Abstract

مقدمه

یکی از پیشرفت­های بین­المللی در حوزه حل­وفصل اختلافات ناشی از سرمایه­گذاری، تأسیس «مرکز حل­وفصل اختلافات ناشی از سرمایه­گذاری بین سرمایه­گذار خصوصی و دولت میزبان»[1] است که از در سال 1965 براساس «کنوانسیون واشنگتن»[2] ایجاد شده است. از آنجایی که ایکسید به عنوان یک مرجع حل­وفصل اختلافات به صورت تخصصی و خاص ایجاد شده است، بسیاری از کشورها عضویت آن را حاصل کرده­اند تا به این طریقی این اطمینان برای سرمایه­گذاران خارجی ایجاد شود که اختلافات احتمالی آنها با دولت میزبان از طریق حکمیتِ یک سازمان مستقل و بی­طرف خاتمه خواهد یافت. به این منظور، بسیاری از کشورهای جهان و حتی انکشاف­نیافته عضویت آن را حاصل کرده­اند. از آنجای که افغانستان در ابتدای تأسیس، ایکسید به آن پیوسته است. وضعیت ارتباطات، مراودات و تعاملات بین­المللی که افغانستان جزء پیکره جامعه بین­الملل می­باشد اهیمت پژوهش در رابطه به قواعد ایکسید را روشن می­سازد. شناسایی و بررسی ابعاد حقوقی ایکسید خصوصاً صلاحیت آن، برای نظام حقوقی افغانستان لازم و مهم است که ضرورت تحقیق را توجیه می­کند. هدف از بررسی قواعد ایکسید در این پژوهشی شناسایی ابعاد پیامدهای اقتصادی و سیاسی این قواعد بر کشور افغانستان به عنوان عضوی این کنوانسیون می­باشد.  

ایکسید به عنوان مرجع اصلی حل­وفصل منازعات، دارای قواعد اختصاصی رسیدگی است و مطابق این قواعد، باید صلاحیت رسیدگی به اختلاف را داشته باشد، تا ارجاع اختلاف را پذیرفته و مبادرت به رسیدگی کند. اگر در مواردی، کنوانسیون ساکت یا مبهم است، رویه موجود در ایکسید، این مشکل را رفع می­کند. مرکز ایکسید یک نهاد شناخته شده است که نیازی به معرفی در اینجا ندارد. آنچه مهم است بررسی ابعاد حقوقی مربوط به صلاحیت این مرکز است که باید به آن پرداخته شود و پاسخ پرسش­های مطرح، روشن گردد که در اینجا به این منظور، صلاحیت دیوان­های حکمیت، شیوۀ درخواست رسیدگی، طرفین رابط سرمایه­گذاری، اثر انتقال مالکیت سرمایه­گذاری، استرداد رضایت به ایکسید، قانون حاکم بر حکمیت و ابطال و تطبیق قرارهای حکمیت مطابق کنوانسیون و رویۀ دیوان­های حکمیت ایکسید مورد بررسی قرار می­گیرند.

عدم آگاهی از قواعد حقوقی ایکسید برای آن دسته از سرمایه گذاران افغانستان که در سطح بین­الملل فعالیت تجاری و اقتصادی دارد جزء مسئله، نگرانی و دغدغه ذهنی نگارنده و حقوق دانان می­باشد. به همین دلیل تحقیق حاضر، در راستای پاسخ به این پرسش اساسی انجام می­شود که صلاحیت ایکسید چگونه است؟ و مبتنی بر کدام معیار تعیین می­شود؟ برای پاسخ، مطالعۀ تحلیلی و توصیفی انجام می­شود؛ با این­حال، محقق خود را محدود به نظریات نکرده و قضایای مطروحه را نیز مطالعه و به عنوان نمونه ذکر می­کند.

صلاحیت مرکز برای حل­وفصل اختلافات

براساس ابتدای ماده 26 کنوانسیون، صلاحیت مرکز انحصاری است، یعنی مرکز فقط وسیلۀ حل اختلافات ناشی از سرمایه­گذاری مورد نظر بین دولت­های عضو کنوانسیون است؛ مگر اینکه خلاف آن تصریح شود. دولت­های عضو می­توانند در زمان قبول، تصویب یا پذیرش کنوانسیون، یا در هر تاریخی پس از آن، دعاوی را که مایل­ هستند از صلاحیت ایکسید مستثنی کنند، به مرکز اعلام نمایند. دولت عضو کنوانسیون شامل ارگان­های اصلی دولتی مانند وزارتخانه­ها و نهادها فرعی و شخصیت­های حکمی مانند ولایت و ولسوالی­ها نیز می­شود که دولت عضو باید لیستی از آنها را نیز تسلیم ایکسید کند که در غیر آن، مطابق ماده 25 دعاوی آنها مشمول صلاحیت ایکسید نمی­شود.[1] آنها اگر طرف قرارداد سرمایه­گذاری هستند، باید رضایت خود را اعلام کنند که از طریق دولت صورت می­گیرد. اگر دولت اقدام به اعلام نکرده باشد یا ارجاع اختلاف به ایکسید را دولت متبوعه رضایت نداده باشد، ایکسید صلاحیت نخواهد یافت.[2] پیش­بینی اعلام رضایت نهادهای فرعی و وابسته به دولت به این دلیل است که به سرمایه­گذار این تضمین را می­دهد که یک نهاد یا شرکت خاص به نحو مناسبی اختیارات لازم را از سوی دولت دارا است (دالزر، 1393: 369) تا در فرایند حکمیت یا در تطبیق قرار حکمیت، خللی ایجاد نشود. به همین دلیل، اگر اقدامات نهادهای وابسته به دولت نیز منجر به نقض حقوق سرمایه­گذار خارجی گردد، باعث مسئولیت دولت در حقوق بین­المللی می­شود؛ چراکه مطابق قواعد حقوق بین­الملل، دولت­ها در قبال تمام نهادهای وابسته به خود که اقتدارات حاکمیتی را عهده­دار هستند، مسئولیت دارند (Cf: Draft of Responsibility of State for Internationally Wrongful (2001), Article 4(1)).

با آنکه صلاحیت مرکز منحصر به دعاوی ناشی از سرمایه­گذاری است، کنوانسیون تعریفی برای اصطلاح سرمایه­گذاری ارائه نمی­دهد و براساس فقره چهارم ماده 25، آن را علاوه بر اینکه در مفهوم سرمایه­گذاری باشد واگذار به طرفین قرارداد سرمایه­گذاری نیز کرده است. با این­حال، دیوان­های حکمیت ایکسید مبتنی بر دیدگاه و رویکرد سنتی در قضیه­هایی مانند «فدکس» و «سالینی» رویه­ای را از خود گذاشته­اند که برخلاف هدف و روح کنوانسیون، تفسیر مضیق و محدودی را از سرمایه­گذاری ارائه می­دهد که با تطبیق معیارهای چهارگانۀ مذکور، امکان تطبیق تعاریف ناشی از موافقت­نامه­های مربوط به سرمایه­گذاری نیز از بین می­رود و دعاوی زیادی از قلمرو صلاحیت ایکسید خارج می­شود. بنابراین، نباید معیارهای مذکور را انحصاری، ثابت و قطعی دانست بلکه آنها را باید در کنار سایر معیارها و خصوصاً موافقت­نامه­های سرمایه­گذاری در نظر گرفت و تحلیل کرد. به همین دلیل، در قضیه «بای­واتر» تعریف سرمایه­گذاری منحصر به موارد چهارگانه نشده و دیوان تصریح کرده است هیچ تعهدی به معیارهای چهارگانه ندارد به دلیل اینکه هیچ اثری از آنها نه در کنوانسیون وجود دارد و نه در مذاکرات مقدماتی. لذا، دیوان با توجه به تمام اوضاع و احوال، علاوه بر معیارهای مذکور به متن و روح کنوانسیون (خصوصاً ماده 25) و تعاریف ارائه شده در موافقت­نامه­های دوجانبه قضیه را بررسی می­کند.[3]

با توجه به دیدگاه­های مذکور، نباید در تعریف سرمایه­گذار چنان محدود به معیارهای مذکور در قضیه­های فدکس و سالینی شد که باعث خروج تعداد زیادی از اختلافات از صلاحیت ایکسید گردد. از طرفی نیز نمی­توان چنان فارغ از معیارهای مذکور و مستقل اقدام به تعریف سرمایه­گذاری کرد که در پرتو آن اولاً هر فعالیت سادۀ تجارتی مشمول سرمایه­گذاری شود[4] و ثانیاً پیچیدگی و ابهامات بیشتری نیز واقع شود به دلیل اینکه، یک دولت ممکن است در قوانین ملی خود تعریفی ارائه کند که در تعارض با موافقت­نامه­های سرمایه­گذاری باشد و حتی هر موافقت­نامه نیز حاوی تعریف متفاوتی باشد. لذا، میزانی از رسمیت در تعریف باید وجود داشته باشد و همچنان حداقل تا حد امکان معیارهای مذکور در کنار تعاریف مندرج در قوانین ملی و معاهدات در نظر گرفته شود.

به این ترتیب، این امکان برای کنوانسیون وجود دارد تا «مفهوم سنتی سرمایه­گذاری» را با «مفهوم اقتصادی جدیدی» ترکیب نماید. در نتیجه، حتی پروژۀ مربوط به اعمار با ویژگی نظامی می­تواند به عنوان یک سرمایه­گذاری تلقی شود، نه صرفاً یک قرارداد تجارتی. با این­حال، چنانچه صلاحیت دیوان حکمیت ایکسید از سوی طرفین مورد قبول قرار گرفته باشد، همین امر باید به عنوان دلیل ارجاع اختلاف خاصی که مربوط به سرمایه­گذاری مورد نظر کنوانسیون است، تلقی گردد. البته، این واقعیت که قرارداد خاصی ممکن است سرمایه­گذاری حیاتی، یعنی سرمایه­گذاری که در انکشاف اقتصادی کشور میزبان نقش دارد محسوب شود، وجود صلاحیت ایکسید را توجیه می­کند؛ لذا، چنین قراردادهایی فقط به انواع سنتی سرمایه­گذاری از قبیل بهره­برداری از منابع طبیعی، سرمایه­گذاری صنعتی در مورد تولید و صدور کالا، تولید آهن، فولاد و آلومینیوم، اعمار هوتل­ها و سرمایه­گذاری در انکشاف شهری اختصاص ندارد، بلکه اموری چون تنظیم و مدیریت قرارداد، راه­اندازی و گرداندن کارخانجات، توافق­های تخنیکی و صدور جواز به منظور تولید تسلیحات را نیز شامل می­شود» (جلالی، 1383: 51-52). مگر اینکه قوانین ملی دولت­های عضو، برخی از فعالیت­های مذکور را محدود یا ممنوع کرده باشند مانند سرمایه­گذاری در حوزۀ تسلیحات.

همان­طور که کنوانسیون تصریح کرده است، صلاحیت آن در حوزه سرمایه­گذاری است که معیارهای شناسایی در کنوانسیون و در رویه ایکسید موجود هستند و در موارد جدید نیز دیوان ایکسید با توجه به اوضاع و احوال هر قضیه، شناسایی می­کند. دعوایی که نزد ایکسید مطرح می­شود باید مرتبط با سرمایه­گذاری باشد که در غیر آن، اصولاً ایکسید صلاحیت نخواهد داشت، مگر مبتنی بر «صلاحیت فوق­العاده» چنین دعوایی را بپذیرد. اما این پرسش مطرح می­شود که با توجه به عدم تعیین انواع سرمایه­گذاری در فقره اول ماده 25 کنوانسیون، آیا سرمایه­گذاری غیرمستقیم نیز مشمول صلاحیت کنوانسیون یا تعریف سرمایه­گذاری می­شود یا خیر. مطابق رویه­ای که در قضیه «فدکس» علیه ونزوئلا ایجاد شده است، با آنکه دولت ونزوئلا معاملۀ مورد اختلاف یعنی «حواله صادر شده» توسط دولت ونزوئلا را مطابق کنوانسیون ایکسید، سرمایه­گذاری مستقیم محسوب نکرده است اما دیوان حکمیت خود را صالح دانسته و تصریح کرده است که «صلاحیت در مورد سرمایه­گذاری­هایی که مستقیم نیستند نیز می­تواند وجود داشته باشد، مانند اختلافاتی که مستقیماً از این معامله ناشی شده است» (Fedax v. Venezuela, 1997, Paras:22-42)؛ چنین دیدگاهی در موارد دیگر نیز مورد تأیید قرار گرفته است (Cf: Siemens v. Argentina, 2004, Para:150).

با این­حال، سرمایه­گذاری در عمل و اجرا نوعاً معاملات جانبی و روابط حقوقی را نیاز دارد مانند فاینانس، اجارۀ اموال، خرید انواع کالاها، مارکتینگ محصول تولیدی و دیون­های مالیاتی. در ادبیات اقتصادی، چنین مبادلات و قراردادهایی کم­وبیش مرتبط با سرمایه­گذاری محسوب می­شوند. با وجود این، برای احراز صلاحیت دیوان نمی­توان یک معیار قاطع و ثابت را مطرح کرد. در مواردی که شک و تردید در سرمایه­گذاری تلقی­شدن یا نشدن یک فعالیت وجود داشته باشد، باید با توجه به اوضاع و احوال خاص هر قضیه تصمیم گرفت. به همین دلیل، دیوان حکمیت ایکسید در قضیه «سی.اس.اُ.بی» علیه اسلواکیا توضیح داده است[5] که: سرمایه­گذاری معمولاً عملیاتی نسبتاً پیچیده است که از عواملی درهم تنیده تشکیل می­یابد که هر یک از آن عوامل به تنهایی ممکن است در تمام موارد سرمایه­گذاری تلقی نگردد. لذا، به هنگام تشکیل دوسیه نزد مرکز باید مبنا را بر این گذاشت که آن مورد مستقیماً از سرمایه­گذاری ناشی شده است حتی اگر که آن دوسیه بر مبنای عملی باشد که تحت کنوانسیون به تنهایی به عنوان سرمایه­گذاری تلقی نگردد، مشروط بر اینکه آن عامل خاص، بخش جدایی­ناپذیر از یک عملیات کلی­تر باشد که به عنوان سرمایه­گذاری تلقی می­شود (Ceskoslovenska Obchodni Banka v. Slovakia, 2004, Para:72). در دعاوی متعددی علیه آرجنتین نیز این دولت استدلال کرده است که اقدام انجام شده ماهیتی کلی داشته و در راستای دفاع و منافع عامه بوده و مشخصاً با عملیات مربوط به سرمایه­گذاری خاصی ارتباط نداشته است؛ خصوصاً که اختلافات ناشی از چنین اقداماتی مستقیماً از سرمایه­گذاری ناشی نشده است. اما ایکسید چنین استدلالی را نپذیرفته و در قضیه «سی.ام.اس» تصریح کرده است که راجع به اقدامات این دولت که در رابطه با سیاست­های اقتصادی کلی صورت گرفته، صلاحیت نداشته و نمی­تواند قضاوتی در مورد صحت­وسقم آنها انجام دهد. اما دیوان صلاحیت دارد بررسی کند که آیا اقدامات خاصی که بر سرمایه­گذاری تأثیر گذاشته یا اقداماتی که در راستای سیاست­های کلی اقتصادی بوده و تأثیرات مستقیمی بر چنین سرمایه­گذاری داشته در راستای نقض تعهدات الزام­آور حقوقی که از موافقت­نامه­ها، قوانین یا قرارداد ناشی می­شود بوده است یا خیر (CMS v. Argentina, 2003, Para:33).

بنابراین، همان­طور که ذکر شد، مقررات کنوانسیون محدودۀ صلاحیت دیوان حکمیت ایکسید را معین می­کند و در موارد مبهم نیز رویه حکمیتی آن، صلاحیت ایکسید را مشخص خواهد کرد که رضایت طرفین نیز در این خصوص مهم خواهد بود؛ چراکه مرکز ایکسید یک معیار دوگانه را تطبیق می­کند و عملاً نیز گرایش به این­سو دارد؛ یعنی هم تعریف سرمایه­گذاری را برای صلاحیت خویش لحاظ می­کند و هم رضایت طرفین اختلاف را در ارجاع به حکمیت مرکز (ابراهیمی، 1393: 88). اما در مجموع، قطع نظر از استثنائات احتمالی ذکر شده در مورد انواع خاص اختلافات، صلاحیت مرکز انحصاری است. هر اعتراضی از سوی طرفین اختلاف مبنی بر اینکه آن اختلاف در حوزۀ صلاحیت مرکز نمی­باشد یا بنا به دلایل دیگری در حوزۀ صلاحیت دیوان قرار نمی­گیرد، به­وسیلۀ خود دیوان مورد بررسی قرار می­گیرد و این دیوان است که تعیین می­کند آیا با آن اعتراض به عنوان مسئله­ای مقدماتی برخورد کند یا آن را به مرحلۀ رسیدگی به ماهیت دعوی ملحق نماید. ماده 41 نیز تصریح دارد که خود دیوان، در مورد صلاحیت خود تصمیم می­گیرد که این موضوع همان قاعدۀ «صلاحیت بر صلاحیت»[6] است که در حکمیت موضوعی مورد قبول می­باشد. همچنین، هر نوع مداخلۀ محاکم داخلی در قانون حاکم بر حکمیت پذیرفتنی نیست. در صورت استناد هر یک از طرفین به حکمیت ایکسید تا زمانی که دیوان ایکسید در خصوص صلاحیت خود تصمیم نگرفته باشد، محاکم داخلی که به اختلاف طرفین رسیدگی می­کنند، باید رسیدگی خود را به تعویق اندازند.

شیوه ارجاع اختلاف به حکمیت مرکز

گام نخست برای اجرای حکمیت، تسلیم تقاضای حکمیت است. ایکسید محدودیت زمانی برای ارجاع اختلافات به مرکز، در نظر نمی­گیرد؛ اما سند تنظیم شده بین طرف­هـای اختلاف؛ مثل شرط ارجـاع اختلاف به حکمیت، قانون ملی و موافقت­نامه احتمالیِ موجود می­تواند در این خصوص تعیین­کننده باشد (جلالی، 1383: 49).

ماده 36 در فقره­های یک الی سه اظهار می­دارد: هر دولت متعاهد یا هر تبعۀ دولت متعاهدی که مایل است رسیدگی از طریق حکمیت صورت بگیرد، باید تقاضای مکتوب خود را در این خصوص به سرمنشی تسلیم کند تا او یک نسخه از تقاضا را برای طرف دیگر بفرستد. تقاضا باید شامل اطلاعات مربوط به موارد موضوع اختلاف، هویت طرفین و رضایت آنان به حکمیت مطابق با قواعد و اصول رسیدگی حکمیت باشد. در صورتی که سرمنشی تشخیص دهد که مورد اختلاف خارج از صلاحیت مرکز نیست، تقاضا را ثبت خواهد کرد.

پس از پذیرش تقاضا، طرفین می­توانند حکم­های خود را از لیستی از حکم­ها که در اختیار مرکز قرار دارد، انتخاب کنند. با آنکه طرفین اختلاف از آزادی در خصوص محل برگزاری جلسات حکمیت برخوردار هستند؛ چنانکه در حکمیت پیش­بینی شده در قراردادهای مس عینک (فصل چهاردهم، ماده 56) و اکتشاف و تقسیم تولید نفت آمو دریا (ماده 24)، با آنکه مرجع حل­وفصل کنندۀ مرکز ایکسید است، اما محل برگزاری جلسات لندن تعیین شده است. با وجود این، معمولاً حکمیت­های ایکسید در خود مرکز و در واشنگتن انجام می­شوند.

بند پایانی مقدمۀ کنوانسیون اظهار می­دارد که کشور متعاهد به صرف تصویب و قبول یا موافقت با کنوانسیون و یا بدون رضایت، به ارجاع هر اختلافی برای سازش و حکمیت به مرکز ملزم نیست؛ لذا، لازمۀ ارجاع اختلاف به حکمیت، عضویت دولت میزبان و دولت متبوع سرمایه­گذار در ایکسید و رضایت به رسیدگی آن است یعنی لازم است دولتین طرف اختلاف هم عضو باشند و رضایت به ایکسید را نیز اعلام کرده باشند. طبیعتاً دولتی که عضو ایکسید نیست اما رضایت می­دهد، برای ایکسید صلاحیت ایجاد نمی­کند. گرچه شورای اداری ایکسید از سال 1978 «قواعد تسهیلات فوق­العاده»[1] را در نظر گرفته است که این قواعد، صلاحیت مرکز را هم از جهت طرفین اختلاف و هم از جهت موضوعات قابل ارجاع وسیع­تر نموده است.[2] تسهیلات فوق­العاده با شرایطی اجازه می­دهد تا دولت یا اتباع دولت غیر عضو کنوانسیون نیز از مرکز برای حل­وفصل اختلافات خود استفاده کنند، اما باید تصدیق سرمنشی را مبنی بر قبول دعوی داشته باشند. البته، حکمیت مطابق تسهیلات فوق­العاده تابع قواعد ایکسید نیست بلکه تابع قواعد تسهیلات فوق­العاده خواهد بود. همچنین، قرارهای صادره مبتنی بر تسهیلات فوق­العاده بر خلاف قرارهای صادره توسط ایکسید مصون از بررسی و تجدید نظر محاکم قضایی ملی نخواهند بود(دالزر، 1393: 357) که در این خصوص رویه نیز وجود دارد (Cf: Mexican v. Metalclad, 2001, Case No.ARB(AFR)/97/1)).

طرفین رابطه سرمایه­گذاری

طرفین اختلاف در حکمیت ایکسید، از یک­سو دولت متعاهد و واحدها یا مؤسسات تابعۀ آن دولت است که به ایکسید معرفی شده و رضایت آنها تأیید شده است و از سوی دیگر، سرمایه­گذار تبعه یک دولت متعاهد دیگر است.[1] منظور از عبارت «تبعۀ دولت متعاهد دیگر» در قسمت­های «الف» و «ب» ماده 25 عبارت است از: 1. هر فرد حقیقی که تابعیت یکی از کشورهای متعاهد غیر از کشور طرف منازعه را در تاریخی داشته باشد که طرفین توافق می­کنند که اختلاف خود را به حکمیت ارجاع دهند یا در تاریخی که تقاضای حکمیت ثبت شده است.^[2] البته، در عمل، سرمایه­­گذاران کمتر اشخاص حقیقی هستند. با این­حال، در موارد متعددی سرمایه­گذاران حقیقی نیز علیه دولت میزبان، نزد ایکسید اقامۀ دعوی کرده­اند (Example: Robert Azinian, v. Mexican, Case No.ARB(AFR)/97/2; Marvin v. Mexican, Case No.ARB(AFR)/99/1; Eudoro v. Paraguay, Case No.ARB/98/5; Soufraki v. United Arab Emirates, Case No.ARB/02/7). 2. هر شخص حکمی که تابعیت کشور متعاهد غیر از کشور طرف دعوی را در تاریخی دارا باشد که طرفین بر واگذاری چنین منازعه­ای به دیوان حکمیت ایکسید یا به هر شخص حکمی کشور متعاهد طرف منازعه که تابعیت کشور متعاهد دیگری برای آن در نظر گرفته شده است، توافق کرده باشند.

اما در صورتی که اشخاص حکمی به دولت طرف اختلاف به نوعی وابسته باشند، فقره سوم ماده 25 شرط دیگر صلاحیت مرکز در رسیدگی به اختلاف را اعلان رضایت کشور متبوع آن سکتور، وابسته به ارجاع امر به حکمیت می­داند؛ مگر در صورتی که دولت مذکور عدم ضرورت تصویب از طرف خود را به اطلاع ایکسید رسانده باشد.

بنابراین، اولاً سرمایه­گذار باید تبعۀ دولتی باشد که عضو کنوانسیون است و ثانیاً نباید تبعۀ دولتی باشد که طرف اختلاف است هم در هنگام اعلام رضایت به حکمیت و هم در هنگام ثبت درخواست حکمیت؛ چراکه اشخاص نمی­توانند نزد ایکسید علیه دولت متبوعۀ خود اقامۀ دعوی کنند. ملاحظه می­شود که تابعیت سرمایه­گذار بر صلاحیت ایکسید اثر مستقیم دارد و به همین دلیل، دیوان حکمیت می­تواند به ارزیابی و بررسی اسناد سرمایه­گذار جهت احراز تابعیت او بپردازد که در رویۀ حکمیت­های ایکسید نیز وجود دارد (Cf: Eudoro v. Paraguay, 2001, Case No.ARB/98/5) مانند قضیۀ «ساف­راکی» علیه امارات متحده عربی که به عنوان یک شخص حقیقی نزد ایکسید اقامۀ دعوی نموده بود و ادعا داشت که تبعۀ ایتالیا است و می­تواند از موافقت­نامۀ دوجانبه بین امارات و ایتالیا استفاده کند. اما دیوان حکمیت پس از ارزیابی اسناد ارائه شده، او را به عنوان تبعۀ ایتالیا نشناخت.[3]

با توجه به پیش­بینی ماده 25 کنوانسیون اکسید که اتباع کشورها نمی­توانند علیه دولت متبوع خود اقامۀ دعوی کنند و این موضوع که اغلب کشورها پیش­بینی می­کنند سرمایه­گذاران خارجی باید در کشور میزبان شرکتی را تأسیس و سپس فعالیت کنند، عملاً سرمایه­گذاران خارجی را با این مشکل مواجه می­سازند که تبعۀ کشور میزبان قلمداد شده و ایکسید صلاحیت رسیدگی به دعاوی آنها را علیه دولت میزبان نداشته باشد. برای رفع این چالش، ایکسید در قسمت دوم بند «ب» فقره دوم ماده 25 برای معرفی تبعه دولت متعاهد چنین مقرر داشته است اگر «... هر شخص حکمی که در آن تاریخ ارجاع اختلاف به سازش یا حکمیت، تابعیت دولت متعاهد طرف اختلاف را داشته باشد، اما به علت کنترول خارجی بر آن، طرفین توافق کنند که به منظور اهداف این کنوانسیون مانند یک تبعه دولت متعاهد دیگر با آنها رفتار گردد»، ایکسید صلاحیت رسیدگی به دعاوی آنها را خواهد داشت. آنچه در بند مذکور مهم است، «کنترول خارجی» بر شرکت تأسیس شده در کشور میزبان است که اگر احراز نگردد با وجود توافق طرفین سرمایه­گذاری و درج آن در قرارداد، ایکسید صلاحیت رسیدگی را نخواهد داشت (letelier, 2007: 443). به همین دلیل، در قضیه «وکیوم» علیه غنا، دیوان با وجود اینکه براساس توافق طرفین قرارداد سرمایه­گذار مبنی بر اینکه با شرکت وکیوم مانند تبعه خارجی رفتار گردد، اما به دلیل عدم احراز کنترول خارجی، خود را فاقد صلاحیت دانسته است (Vacuum Salt Products v. Ghana, 1994, Para:60).

قابل ذکر است که براساس پیش­بینی فقره­های اول و دوم ماده 25 کنوانسیون، دارندگان تابعیت مضاعف اصولاً مجاز به اقامۀ دعوی علیه یکی از دولت­های متبوع خود نیستند. حتی اگر مدعی دارای تابعیت مؤثر و غالب دولت دیگر باشد؛ چنانکه در قضیۀ «شامپین» علیه مصر، دیوان حکمیت، سرمایه­گذار حقیقی را مجاز به اقامۀ دعوی نزد ایکسید ندانسته است.[4]

اصولاً در حقوق مربوط به سرمایه­گذاری خارجی، سرمایه­گذار شخص حقیقی خارجی در موافقت­نامه­های منعقده به صورت انحصاری بر مبنای تابعیت تعیین می­شود و شامل اشخاص «مقیم»[5] نمی­شود. با این­حال، در مواردی اشخاص بیگانه مقیم در یکی از کشورهای طرف موافقت­نامه نیز به عنوان سرمایه­گذار خارجی تلقی شده­اند (OECD, 2008: 10). کنوانسیون ایکسید در خصوص وضعیت اشخاص «مقیم» صراحتی ندارد که آیا مشمول کنوانسیون می­شوند یا خیر؛ اگرچه متن ماده 25 کنوانسیون در خصوص اتباع کشورهای عضو اطلاق دارد. اما در برخی اسناد ملی و بین­المللی و خصوصاً موافقت­نامه­های سرمایه­گذاری راجع به چنین افرادی پرداخته شده و اشخاص مقیم در قلمرو یکی از کشورهای طرف موافقت­نامه را سرمایه­گذار خارجی طرف موافقت­نامه دانسته­اند (Ibid)؛ در عرصۀ فراملی نیز معاهده پیمان انرژی تصریح کرده است که امتیازات این پیمان شامل افراد مقیم نیز می­گردد و در معاهده نفتا افراد «مقیم دائمی» مشمول معاهده دانسته شده­اند؛ همچنین، موافقت­نامه دوجانبه بین کانادا و اروگوئه نیز پیش­بینی کرده است که سرمایه­گذار کانادایی اعم از اتباع کانادا و اشخاص مقیم در کانادا است. در موافقت­نامه دوجانبه بین کانادا و آرجنتین نیز افراد مقیم دائمی مشمول موافقت­نامه سرمایه­گذاری شده­اند. چنین موافقت­نامه­هایی در این مقام هستند که طرح دعاوی را علیه دولت متبوع خود محدود کنند. لذا، افراد مقیم در یک کشور را در حد اتباع آن کشور قرار می­دهند. به همین دلیل، افراد مقیم در کشوری که اقامت دارند نمی­توانند علیه این کشور اقامه دعوی کنند؛ در واقع مانند اتباع آن کشور قلمداد می­شوند. چنین دیدگاهی بیشتر در بین کشورهای امریکای لاتین ملاحظه می­شود و به همین دلیل در قضیۀ «ماروین» که تبعۀ امریکا بود، با وجود اقامت طولانی در مکزیک، علیه آن دولت اقامه دعوی نمود و مکزیک ادعا کرد که به دلیل اقامت در مکزیک نمی­تواند علیه این کشور اقامه دعوی کند.[6] البته، برخی موافقت­نامه­های دوجانبه هستند که از شدت بیشتری برای تعریف سرمایه­گذار استفاده کرده­اند به این صورت که به اتباع دولتین که در عین­حال در آن کشور اقامت مستمر هم داشته باشند اجازه بهره­مندی از موافقت­نامه را می­دهند؛ یعنی هم باید تبعه باشند و هم مقیم.[7]

رضایت^[8] به صلاحیت دیوان در رسیدگی به یک دعوی به یکی از روش­های ذیل صورت می­گیرد:

 الف: از طریق قرارداد سرمایه­گذاری بین یک دولت یا نهادهای وابستۀ آن و یک تبعۀ خارجی به شرطی که آن قرارداد حاوی شرط ارجاع اختلاف به حکمیت ایکسید باشد (United Nations, 2003: p.7)؛ چنانکه قراردادهای مس عینک و آمو دریا با وزارت معادن افغانستان نظام حل­وفصل ایکسید را پیش­بینی کرده­اند.[9] اعلام رضایت به حکمیت به صورت متداول در متن قراردادهای سرمایه­گذاری متداول است و به همین دلیل در قراردادهای متعدد دیگری نیز رضایت در متن قراردادهای سرمایه­گذاری اعلام شده است (Example: Holiday v. Moroco; Kaiser Bauxite v. Jamaica; AGIP v. Congo; Amco v. Indonesia; Klöckner v. Cameroon; SOABI v. Senegal; Atlantic Triton v. Guinea; Vacuum Salt v. Ghana).

ب: یک موافقت­نامۀ سرمایه­گذاری دو یا چندجانبۀ بین دولت­ها که حل­وفصل اختلافات بین دولت متعاهد و تبعۀ سرمایه­گذار دولت دیگر را با ارجاع به حکمیت ایکسید پیش­بینی کرده باشد (United Nations, 2003: 17, 23). امروزه رویۀ موجود در روابط بین کشورها در خصوص سرمایه­گذاری، پیش­بینی ارجاع اختلافات به حکمیت و آنهم «حکمیت سرمایه­گذاری» در قالب موافقت­نامه است(دالزر، 1393: 380-381). خصوصاً موافقت­نامه­های دوجانبه سرمایه­گذاری که در این دو دهه اخیر تبدیل به بهترین سازوکار مؤثر و سودمند برای تضمین سرمایه­گذاری خارجی شده است(دی ام لیو، 1391: 765) که معمولاً علاوه بر تعریف سرمایه­گذاری، مشتمل بر چارچوب­های حل­وفصل اختلافات نیز هستند؛ چنانکه موافقت­نامه­های سرمایه­گذاری افغانستان با ایران، ترکیه و جرمنی ارجاع اختلافات را به حکمیت ایکسید پیش­بینی کرده­اند.[10] قلمرو و محتوای شرط ارجاع اختلافات به حکمیت بسته به دولت­های مرتبط و قدرت چانه­زنی آنها متفاوت است.[11] در اغلب موارد دارای ایجاب یکجانبه از سوی دولت به همه سرمایه­گذاران متعلق به دولت طرف دیگر برای حل­وفصل اختلافات از طریق حکمیت هستند. با این­حال، برخی موافقت­نامه­ها به صورت ضعیفی اختلافات را به حکمیت ارجاع می­­دهند. به این صورت که دولت میزبان تضمین می­کند که در آینده اگر اختلافی بروز نمود، رضایت خود را به حکمیت اعلام نماید مانند موافقت­نامه دوجانبه بین پاکستان و جاپان (Cf: Bilateral between Japan and Pakistan (1998), Article 10(2)). یعنی دولت متعهد است که انتظار سرمایه­گذار خارجی در ارجاع اختلاف به حکمیت را تأمین کند. به همین دلیل، در این مورد، این ابهام وجود دارد که اگر دولت متعهد، به تعهد خود در آینده عمل نکند، آیا اختلاف باید از طریق حکمیت حل­وفصل گردد یا خیر که به سهولت نمی­توان قبول کرد که نقض تعهد در ارجاع اختلاف به حکمیت رخ داده است. حتی برخی موافقت­نامه­ها بسیار ضعیف­تر عمل می­کنند به این صورت که در صورت وقوع اختلاف، دولت میزبان درخواست ارجاع اختلاف به حکمیت را با نظری مساعد مورد بررسی قرار خواهد داد. روشن است که پیش­بینی مذکور به منزلۀ رضایت در ارجاع اختلاف به حکمیت قلمداد نمی­شود (دالزر، 1393: 381). البته، اهمیت موافقت­نامه­های مربوط به سرمایه­گذاری در حوزه حل­وفصل اختلافات تا جایی است که در مواردی حتی بدون اینکه در قرارداد سرمایه­گذاری شرط ارجاع اختلاف به حکمیت شده باشد یا اینکه حل­وفصل اختلافات به محکمه ملی ارجاع شده باشد، سرمایه­گذار می­تواند به موافقت­نامه دوجانبه استناد و دعوی را نزد حکمیت ایکسید اقامه کند؛ مانند قضیه «ویوندی یونیورسال» علیه آرجنتین که مدعی دعوی را از صلاحیت انحصاری محکمه ملی آرجنتین مبتنی بر موافقت­نامه دوجانبه در ایکسید اقامه نمود.[12] حتی در قضیه «بانک آبشُدنی» علیه دولت اسلواکیا (Ceskoslovenska Obchodni Banka v. Slovakia, 2004, Paras:36-43)، مدعی توانست مبتنی بر موافقت­نامه­ای که هنوز لازم­الاجرا نشده بود اما طرفین در قرارداد خود پیش­بینی کرده بودند که باید تابع موافقت­نامه باشند، دعوی را نزد ایکسید اقامه کند؛ چراکه بورد حکمیت پیش­بینی مذکور را برای احراز صلاحیت خود کافی قلمداد کرده بود. در مجموع، موافقت­نامه­های دوجانبه سرمایه­گذاری به سرمایه­گذاران خارجی این امکان را فراهم کرده است که برای حل­وفصل اختلافات خود گزینه­هایی را انتخاب کنند که با نیازهای آنان تناسب بیشتری دارد. به همین دلیل، بسیاری از سرمایه­گذاری­هایی که توسط شرکت­های فرعی یک شرکت بین­المللی انجام می­شوند، امروزه حداقل مشمول یک موافقت­نامه دو یا چندجانبه می­شوند(دی ام لیو، 1391: 767) و شروط مربوط به رفتار ملت کاملت­الوداد نیز در گسترش استناد به موافقت­نامه نقش دارند.

این امر در خصوص «معاهدۀ نفتا» به عنوان یک موافقت­نامه چندجانبه نیز صادق است؛ زیرا بخش «ب» فصل 11 این معاهده، استفاده از حکمیت ایکسید را برای متعاهدین به رسمیت شناخته است.^[13] همچنین، «معاهدۀ پیمان انرژی» ایجاد تعهدی مستقیم برای سرمایه­گذار و دولت میزبان برای حکمیت اجباری کرده است. مطابق فقره دوم ماده 26، سرمایه­گذار متعلق به دولت عضو که مدعی نقض تعهدات ناشی از معاهده است، حق دارد دعوایی مستقیم علیه دولت (الف) در محاکم یا مراجع اداری دولت میزبان، (ب) مطابق شیوه حل اختلافی که مورد توافق است و (ج) دعوایی در حکمیت مطرح کند. سرمایه­گذار وقتی یک گزینه را انتخاب می­کند، الزامی به پیش­بینی­های قراردادی قبلی ندارد. یعنی او می­تواند حکمیت را انتخاب کند حتی اگر قرارداد با دولت شامل شرط انتخاب مرجع رسیدگی به نفع محاکم دولت میزبان یا نوعی متفاوت از حکمیت باشد.

ج: اعلام رضایت از طریق قوانین ملی مانند قانون سرمایه­گذاری داخلی که حل­وفصل منازعات بین دولت متعاهد و سرمایه­گذار خارجی را با ارجاع به حکمیت ایکسید پیش­بینی کرده باشد (United Nations, 2003:11) که در این صورت، قوانین ملی برخی کشورها با صراحت تمام حل­وفصل دعاوی را به حکمیت ارجاع می­دهند[14] و از عبارت «باید حل­وفصل شود» یا مشابه آن، استفاده می­کنند و برخی با صراحت کمتر و از عبارت «می­توانند اختلافات را به حکمیت بین­المللی ارجاع دهند» استفاده می­کنند؛ چنانکه ماده 30 ق.س.خ افغانستان از فعل «می­تواند» استفاده کرده و ظاهر ماده آن را موکول به آینده کرده است.^[15] اما برخی قوانین ملی کشورها در این خصوص مبهم هستند که بیشتر باعث بروز اختلاف می­گردند مانند قانون شماره 43 مصر مصوب 1974 که به صورت مبهم و چند مرحله­ای، حکمیت را مورد پیش­بینی قرار داده است.[16] به همین دلیل، در قضیه «اس.پی.پی» علیه مصر (S.P.P. v. Egypt, 1985, Paras:70-73)، یکی از دعاوی راجع به همین موضوع بوده است. اگرچه دیوان حکمیت ایکسید، آن را صریح قلمداد کرده است.[17] به این دلیل که اعلام رضایت در قوانین ملی به منزلۀ ایجاب از سوی دولت میزبان به سرمایه­گذاری خارجی تلقی می­شود. البته، متقابلاً آغاز درخواست رسیدگی توسط سرمایه­گذار نیز به منزلۀ پذیرش ایجاب قلمداد می­شود (دالزر، 1393: 379).

موضوعی که در این عنوان قابل بررسی است، زمان اعلام رضایت به حکمیت ایکسید است یعنی با توجه به اینکه هم دولت میزبان، هم دولت متبوع سرمایه­گذار باید عضو کنوانسیون باشند تا دعوای آنها در ایکسید قابل ثبت باشد، آیا لازم است هر دو دولت در زمان اعلام رضایت عضو کنوانسیون باشند یا این امکان وجود دارد که ابتدا اعلام رضایت باشد و سپس دولت عضو گردد. در این خصوص رویه­ای در ایکسید وجود دارد که می­تواند پاسخ سؤال فوق را روشن کند. در قضیۀ «هُلی­دی» علیه دولت مراکش (Holiday v. Morocco, 1974, Case No.ARB/72/1)، هنگامی شرط حکمیت ایکسید در قرارداد درج شد که نه دولت مراکش عضو کنوانسیون بود و نه دولت متبوع سرمایه­گذار یعنی دولت سویس. پس از بروز اختلاف، سرمایه­گذار خارجی نزد ایکسید اقامه دعوی نمود. مراکش مدعی عدم صلاحیت ایکسید بود به دلیل اینکه در هنگام اعلام رضایت، هیچ یک از طرفین عضو کنوانسیون نبوده­اند. اما دیوان ایکسید چنین استدلالی را مردود دانست و تصریح کرد که طرفین می­توانند رضایت خود را به حکمیت ایکسید معلق و مشروط کنند؛ مهم این است که در زمان ثبت درخواست حکمیت هر دو دولت عضو کنوانسیون باشند (Lalive, 1980: 142-147). در واقع در حکمیت ایکسید دو مسئله وجود دارد یکی رضایت دولت و سرمایه­گذار به حکمیت ایکسید و دیگری عضویت دو دولت به کنوانسیون.

موضوع دیگری که در مورد طرفین حکمیت در ایکسید قابل طرح است، طرف قرار گرفتن شرکت­ها یا مؤسسات دولتی است که به فعالیت­های تصدی­گری می­پردازند. به عبارتی، از آنجایی که در حکمیت ایکسید لازم است یک طرف دولت و طرف دیگر شخص خصوصی باشد، آیا قرار گرفتن شرکت دولتی که فعالیت تصدی­گری دارد، باعث نمی­شود طرفین حکمیت دو دولت باشند. برخی معتقدند که هدف کنوانسیون ترویج و حمایت از سرمایه­گذاری­های بین­المللی از نوع خصوصی است و به همین دلیل، چنین شرکت­هایی نمی­توانند طرف حکمیت در ایکسید قرار بگیرند. اما عده­ای که در اکثریت هستند معتقدند اگر چنین شرکت­هایی متشکل از سرمایه­های خصوصی و دولتی باشد یا فعالیت­های آنها مشابه شرکت­های خصوصی باشد و به امر تصدی­گری بپردازند، نقش سرمایه­گذار خارجی خصوصی را خواهند داشت و می­توانند طرف حکمیت در ایکسید قرار بگیرند؛ خصوصاً که امروزه شرکت­هایی وجود دارند که سرمایه آنها ترکیبی از سرمایه خصوصی و دولتی است.[18] همچنین، از آنجایی که در هنگام انعقاد قرارداد و درج شرط حکمیت، دولت میزبان و شرکت مذکور از وضعیت یکدیگر آگاهی دارند و مبتنی بر آن رضایت به حکمیت ایکسید می­دهند، بعد از وقوع اختلاف توافق صورت گرفته نیز قابل عدول نیست؛ چه اینکه شرکت مذکور در نقش سرمایه­گذار خصوصی وارد قرارداد شده است. چنین دیدگاهی در رویه حکمیت­های ایکسید نیز وجود دارد؛ چنانکه در قضیۀ «سی.اس.اُ.بی» علیه دولت اسلواکیا، با آنکه سرمایه­گذار بانک دولتی جمهوری چک بود اما ایکسید بانک را به دلیل عملیات تجارتی نه حاکمیتی، طرف حکمیت محسوب نمود.[19]

4. اثر انتقال مالکیت سرمایه­گذاری بر صلاحیت

از آنجایی که دولت­ها سعی می­کنند بیشترین حمایت­های لازم را از سرمایه­گذاران خود در کشور طرف موافقت­نامه به عمل آوردند، طبیعتاً این اشتیاق نیز ایجاد می­شود که سرمایه­گذاران زیادی بخواهند از چنین امتیازاتی استفاده کنند؛ خصوصاً کشورهایی که با طرف موافقت­نامه روابط خوبی دارد. این موضوع حتی زمینه­ساز جذب سرمایه­گذاری در کشورهایی می­شود که توانسته­اند در موافقت­نامه­های انعقادی خود با کشورهای دیگر، بالاترین تضمین­ها و حمایت­ها را از سرمایه­گذاران خود حاصل کنند. به این صورت که معمولاً برای انتساب یک شرکت به یک دولت، معیار تابعیت تطبیق می­گردد که برای حصول تابعیت نیز معمولاً معیار تأسیس و ثبت شرکت یا کنترول در نظر گرفته می­شود. سرمایه­گذاران تمایل دارند با تأسیس شرکت در کشورهایی که موافقت­نامه­های انعقادی آنها بیشترین منافع را برای آنها فراهم می­کند و روابط خوبی با دولت یا دولت­های میزبان دارد، سرمایه­گذاری­های خود را در همان کشور میزبان یا کشورهای دیگر گسترش دهند. چنین اقدامی در حقوق بین­الملل سرمایه­گذاری منع نشده است و اتفاقاً امتیازی است که دولت­ها فراهم می­کنند تا سرمایه­گذاران از مزایای آن بتوانند استفاده کنند.

با آنکه اقدام سرمایه­گذاران برای بهره­مندی از مزایای تابعیت کشورها نامشروع تلقی نمی­شود، اما در برخی موارد، با مخالف و عکس­العمل دولت­های میزبان سرمایه­گذاری مواجه می­شود؛ چنانکه در قضیه «توناری»، دولت بولیویا به انتقال شرکت کنترول­کننده مخالفت کرده بود و ادعا داشت که این موضوع، زمینه­های تقلب و سوء استفاده از تأسیس شرکت­ها را فراهم و افزایش می­دهد. اگرچه در دعوای مذکور، دیوان با این استدلال که این موضوع امری مشروع و مقبول است، ادعای بولیویا را نپذیرفت اما حکایت از این موضوع دارد که دولت­های میزبان نسبت به چنین انتقالی، خوشایند نیستند و عکس­العمل نشان می­دهند.[20]

البته، با آنکه این موضوع پذیرفته شده است، اما اگر آشکار گردد که انتقال مالکیت به منظور تقلب و سوء استفاده است، مورد قبول و تأیید نخواهد بود؛ چنانکه در قضیه «بانرو»، در ابتدا سرمایه­گذاری در کانادا انجام شده بود که این کشور عضو کنوانسیون ایکسید نیست. اما هنگامی که با دولت کنگو دچار اختلاف گردید، مالکیت شرکت را به یک شرکت فرعی خود که در امریکا تأسیس شده بود، منتقل نمود به دلیل اینکه این کشور عضو کنوانسیون ایکسید می­باشد. لذا، انتقال مذکور مورد اعتراض کنگو قرار گرفت با این استدلال که شرکت مذکور قصد سوء استفاده دارد؛ چراکه دقیقاً انتقال مالکیت بعد از وقوع اختلاف و اندکی قبل از اقامۀ دعوی نزد ایکسید انجام شده است. دیوان حکمیت نیز بعد از بررسی قضیه، به صورت روشن متوجه این موضوع گردید و اعلام کرد که فاقد صلاحیت رسیدگی به این دعوی می­باشد (Banro v. Congo, 2000, Paras:10-11, 26).

برای آنکه دولت­ها با چنین مسئله­ای مواجه نشوند و مانع سوء استفاده­های احتمالی از تابعیت گردند، در برخی موافقت­نامه­ها شرطی را قرار می­دهند که با تحقق رفتار موردنظر، مانع استناد اشخاص به تابعیت دیگری گردند که روابط اقتصادی مهمی با این کشور ندارد یا اینکه روابط نیک آن مخدوش است. معاهده پیمان انرژِی چنین اختیاری را برای دولت­های عضو فراهم می­کند؛ چنانکه ماده 17 معاهده می­گوید: «هر یک از طرفین معاهده حق منع کردن برخورداری از مزایای این قسمت را محفوظ می­دارند: 1. نسبت به یک شخصیت حکمی، اگر که اتباع یا شهروندان کشور ثالثی مالک یا مدیر چنین شخصیت حکمی باشند و اگر فعالیت تجارتی مهم آن شخصیت حکمی در منطقه هر یک از دول عضو معاهده که برای این هدف ایجاد شده است، نباشد ...». با توجه به پیش­بینی معاهده پیمان انرژی، دولت بلغاریا در قضیه «پٍلاما» خواهان برخورداری از «حق منع کردن برخورداری از مزایا»[21] شده است که دیوان رسیدگی­کننده نیز اصل حق مذکور را پذیرفته است اما به دلیل اینکه بعد از وقوع سرمایه­گذاری چنین درخواستی شده است، مورد توجه قرار نداده است.[22]

این موضوع در موافقت­نامه­های سرمایه­گذاری افغانستان نیز از طریق قاعده «جانشینی» بیان شده است و جانشین را برخوردار از حقوق طرف متعاهد قبلی می­داند؛ چنانکه در ماده 9 موافقت­نامه سرمایه­گذاری با ایران آمده است: «هرگاه یکی از طرف­های متعاهد یا مؤسسۀ تعیین شده توسط آن در چارچوب یک نظام قانونی به لحاظ پرداختی که به موجب یک قرارداد بیمه با تضمین خطرات غیرتجارتی یک سرمایه­گذاری به عمل آورده جانشین سرمایه­گذار شود: الف) جانشینی مزبور توسط طرف متعاهد دیگر معتبر شناخته خواهد شد. ب) جانشین ضمن ایفای تعهدات سرمایه­گذار، مستحق حقوقی بیش از آنچه سرمایه­گذاری استحقاق آن را داشته است، نخواهد بود. ج) اختلافات بین جانشین و طرف متعاهد سرمایه­پذیر براساس ماده 12 این موافقت­نامه حل­وفصل خواهد شد».[23]

5. استرداد رضایت به حکمیت

بعد از ارجاع اختلاف به حکمیت ایکسید و احراز صلاحیت دیوان، اصولاً طرفین به صورت یکجانبه نمی­توانند رضایت یا دعوای مطرح شده را مسترد کنند. با این­حال، در خصوص استرداد رضایت از ایکسید به عنوان مرجع حل­وفصل اختلافات ناشی از سرمایه­گذاری خارجی، دو نوع استرداد «مستقیم» و «غیرمستقیم» قابل تصور است. منظور از «استرداد مستقیم» یعنی اینکه یکی از طرفین بعد از اعلام رضایت و تقدیم دعوی رضایت خود را مسترد کند که چنین استرداد یک­جانبه­ای مطابق فقره اول ماده 25 کنوانسیون پذیرفته نمی­شود[24] که مصداقی از اصل «لزوم وفای به عهد» به شمار می­رود. اما استرداد غیرمستقیم یعنی استرداد رضایت قبل از اقامه دعوی اصولاً مجاز است (دالزر، 1393: 379) که معمولاً ادعای استرداد رضایت به شش روش انجام می­شود که از قرار ذیل هستند.

روش اول: مطابق فقره چهارم ماده 25 کنوانسیون دولت­های عضو این امکان را دارند که در هر زمانی که مایل باشند به ایکسید اعلام کنند که دعوی یا دعاوی خاصی را از صلاحیت ایکسید استثنا می­کنند یعنی مرکز ایکسید نسبت به آن دعاوی، صالح به رسیدگی نیست. اما اثر چنین اعلامیه­ای فقط بر قراردادهای سرمایه­گذاری مؤثر خواهد بود که بعد از صدور اعلامیه مذکور منعقد شده باشند. به همین دلیل، با آنکه دولت «جامائیکا» اقدام به صدور اعلامیه­ای در این خصوص نزد ایکسید نموده بود، اما دیوان حکمیت ایکسید بدون توجه به اعلامیه مذکور اقدام به رسیدگی به دعاوی مطروحه از سوی سرمایه­گذاران نمود؛[25] چراکه قرارداد مذکور قبل از صدور اعلامیه منعقد شده بود و اثر اعلامیه مذکور ناظر بر آینده است. اگر چنین اقدامی صورت نگیرد، طبیعی است که با اهداف کنوانسیون در تعارض خواهد بود و ارزش اصلی خود را از دست خواهد داد (Cf: Alcoa v. Jamaica, 1975, Case No.ARB/74/2).

روش دوم: دولت عضو کنوانسیون می­تواند از عضویت آن خارج گردد و به این طریق، استرداد دعاوی صورت بگیرد. ماده 71 کنوانسیون نیز به این موضوع تصریح کرده و می­گوید: «هر دولت متعاهد می­تواند با اعلام کتبی به مقام امین، به عضویت خود در کنوانسیون پایان دهد. ختم عضویت شش ماه پس از دریافت اطلاعیه تحقق می­یابد». اما با وجود این، ماده 72 کنوانسیون تصریح دارد که خروج دولت میزبان یا دولت متبوع سرمایه­گذار، رضایت­های قبلی را متأثر نمی­کند.[26] بنابراین، قراردادهای سرمایه­گذاری که قبل از خروج منعقد شده­اند همچنان معتبر خواهند ماند. به همین دلیل، دولت بولیویا در می 2007 از کنوانسیون ایکسید خارج شد اما دعوایی از سوی سرمایه­گذار خارجی در اکتبر 2007 علیه آن نزد ایکسید اقامه گردید. ایکسید بعد از ثبت دعوی، صلاحیت خود را احراز و اقدام به رسیدگی نمود. دولت بولیویا اعتراض نمود اما دیوان با استناد به ماده 72 کنوانسیون ایکسید تصریح کرد که خروج از کنوانسیون رضایت­های قبلی را متأثر نمی­کند. پیش­بینی مذکور به این علت است که اگر چنین استردادی مجاز باشد، سرمایه­گذار از حمایت اساسی محروم خواهد شد (دی ام لیو، : 765).

روش سوم: دولت عضو ایکسید عدم رضایت خود را نسبت به تعدادی از زیر مجموعه­های خود اعلام می­کند یا آنها را از لیست معرفی شده به ایکسید حذف می­کند[27] که در این صورت نیز استرداد رضایت یا حذف از لیست فقط نسبت به آینده مؤثر خواهد بود. اما اگر دولت عضو مجموعه­ای را به ایکسید معرفی کند و سپس در اثر خصوصی­سازی، تعدادی از آنها تبدیل به اشخاص خصوصی گردند، آیا رضایت دولت همچنان باقی فرض خواهد شد. با آنکه هنوز رویه­ای در این خصوص مطرح نشده است اما باید بین موردی که دولت برای فرار از تطبیق شرط حکمیت یک نهاد دولتی را خصوصی می­سازد با موردی که به صورتی عمومی و برای تأمین منافع عامه خصوصی­سازی صورت می­گیرد، تفکیک قائل شد. در صورتی که اقدامات صورت گرفته موردی باشد، باید قائل به باقی بودن رضایت گردید. اما در صورتی که به صورت گسترده و فراگیر انجام شده باشد، رضایت را باید منتفی دانست و ایکسید را فاقد صلاحیت قلمداد نمود؛[28] چراکه صلاحیت ایکسید در مواردی است که یک طرف اختلاف، یک دولت باشد و در صورتی که طرفین اختلاف، اشخاص خصوصی باشند، فاقد صلاحیت خواهد بود.

روش چهارم: این روش برای استرداد غیرمستقیم رضایت به ایکسید، ادعای بی­اعتباری قرارداد سرمایه­گذاری حاوی شرط حکمیت است. در واقع به این ترتیب، دولت با بی­اعتبار دانستن قرارداد سرمایه­گذاری، شرط حکمیت مندرج در قرارداد را بی­اثر می­کند. اما با توجه به اینکه رویۀ مورد قبول در حکمیت­های تجارتی مبتنی بر استقلال شرط حکمیت از قرارداد اصلی است، چنین ادعایی نمی­تواند بر صلاحیت ایکسید خللی وارد کند؛ اگرچه کنوانسیون ایکسید صریحاً به این موضوع اشاره نکرده است، اما مطابق فقره اول ماده 41 صلاحیت دیوان توسط خود دیوان تعیین می­شود. رویه موجود در ایکسید نیز چنین است که دیوان حکمیت بین شرط حکمیت و قرارداد اصلی تفکیک قائل می­شود؛ چراکه اراده طرفین اختلاف چنین است که تمام اختلافات مربوط به قرارداد از جمله بی­اعتباری قرارداد به حکمیت ارجاع داده شود.

روش پنجم: روش دیگر برای استرداد رضایت از ایکسید، اعلام فقدان اهلیت و اختیار از سوی دولت عضو کنوانسیون است. به این صورت که برخی کشورها با استناد به قوانین ملی خود ارجاع اختلافات به حکمیت یا حکمیت­های بین­المللی را ممنوع می­دانند و در صورت ارجاع، باطل تلقی می­کنند؛ چنانکه دولت اکوادور اعلان کرد که ارجاع اختلاف بین شرکت امریکایی «آی.بی.ام» و این کشور به حکمیت برخلاف قانون اساسی و قانون عادی این کشور است. اما دیوان حکمیت ایکسید اعلام نمود که اکوادور متعهد به تعهدات بین­المللی است و نمی­تواند برای فرار از آنها به قوانینی استناد کند که خود نسبت به آن قوانین آگاهی داشته است(IBM v. Ecuador, 2003. Paras:71-73). به این ترتیب، وقتی دولتی در قرارداد سرمایه­گذاری شرط حکمیت را می­پذیرد با توجه به آگاهی او از قوانین داخلی خود، اولاً نوعی رضایت وجود دارد و ثانیاً انصراف از قواعد پیش­بینی شده قابل تصور است و ثالثاً فراتر از آنها، حاکمیت حقوق بین­الملل در این خصوص است که دولت­ها را ملزم به پای­بندی به تعهدات بین­المللی خود می­سازد.

روش ششم: روش نهایی در ارتباط با استرداد رضایت، اقدام دولت عضو کنوانسیون به تغییر و اصلاح در قانون یا قوانین سرمایه­گذاری حاوی شرط حکمیت است. در این صورت، باید بین مرحلۀ قبل از پذیرش سرمایه­گذاری خارجی و بعد از آن تفکیک قائل شد. هنگامی که شرط حکمیت موجود در قانون دولت میزبان توسط سرمایه­گذار قبول شده است، بعد از آن ادعای استرداد رضایت منتفی می­شود؛ چراکه ارجاع اختلافات به حکمیت بر مبنای توافق طرفین است؛ به همین دلیل، دیوان حکمیت ایکسید در قضیه «اس.پی.پی» علیه مصر، لغو قانون را فاقد اثر بر سرمایه­گذاری انجام یافته بر مبنای آن قانون دانسته است.[29] اما در خصوص تغییرات قانونی قبل از سرمایه­گذاری خارجی، اصولاً دولت­ها براساس حاکمیتی که دارند مجاز هستند قانونگذاری کننده و هر قانونی را که به صلاح کشور می­دانند ایجاد یا اصلاح کنند. بنابراین، به دلیل اینکه هنوز توافقی حاصل نشده است، امکان عدول وجود دارد. با این­حال، به دلیل افزایش استندردهای حمایتی از سرمایه­گذاران خارجی و این موضوع که دولت­ها از حق حاکمیت برخوردار هستند، این اجازه را به دولت­ها می­دهند که اقدام به اصلاح قوانین خود کنند اما در صورت وقوع خسارت به سرمایه­گذاران باید از عهدۀ پرداخت خسارت برآیند.

نتیجه­ گیری

صلاحیت ایکسید و مسائل مرتبط با آن مطابق کنوانسیون 1965 و رویۀ ناشی از دیوان­های حکمیت ایکسید، تحلیل می­شوند. صلاحیت ایکسید برای رسیدگی به منازعات، مطابق ماده 25 کنوانسیون، مبتنی بر اعلان رضایت از سوی دولت عضو است و صرف این عضویت نیز ایجاد صلاحیت نمی­کند. همچنین، سکتورهای فرعی و وابسته دولتی نیز باید به صورت جداگانه، رضایت خود را مستقلاً یا از طریق دولت متبوع، اعلان کرده باشند. علاوه بر این، صلاحیت کنوانسیون مربوط به اختلافات ناشی از سرمایه­گذاری خارجی و دولت میزبان است و سایر اختلافات را شامل نمی­شود. با این­حال، برای حمایت از سرمایه­گذاری و گسترش آن، ایکسید قواعد تسهیلات فوق­العاده­ای را ایجاد کرده است که بر مبنای این قواعد، می­تواند اختلافاتی را که طرفین عضویت کنوانسیون را ندارند یا اختلاف مستقیماً ناشی از سرمایه­گذاری نیست را نیز مورد رسیدگی قرار دهد.

برای رسیدگی به اختلافات توسط ایکسید، باید یکی از طرفین اختلاف، تقاضای کتبی رسیدگی را مطرح کنند که مطابق طرزالعمل تعیین شده انجام می­شود. اگر سرمنشی مرکز تشخیص دهد که اختلاف مطروحه در صلاحیت آن است، تقاضا را ثبت خواهد کرد که از این زمان پروسه حکمیت آغاز می­شود.

دعاوی مربوط به خسارات معنوی ناشی از سرمایه­گذاری، مستقیماً بر مبنای کنوانسیون قابل استماع نیست اما اگر از طریق موافقت­نامه­های دو یا چندجانبه مورد تضمین قرار گرفته باشند، در حوزه صلاحیت خواهد بود.

طرفین اختلاف عبارتند از کشور عضو کنوانسیون و سرمایه­گذار خصوصی که تبعۀ کشور دیگر عضو کنوانسیون است. لذا، سرمایه­گذار باید تبعه کشور عضو باشد و در صورتی که مقیم باشد، کنوانسیون ساکت است اما اگر مطابق موافقت­نامه، صلاحیت ایکسید برای استماع دعوای آنها پذیرفته شده باشد، صالح به رسیدگ خواهد بود. از آنجایی که دولت­ها سرمایه­گذاران خارجی را اجبار به تأسیس شرکت در خاک خویش می­کنند، صلاحیت ایکسید با این چالش مواجه می­شود که اتباع نمی­توانند علیه دولت متبوع خود نزد ایکسید اقامۀ دعوی کنند. به این منظور، کنوانسیون پیش­بینی کرده است که اگر بر چنین شرکت­هایی کنترول خارجی وجود داشته باشد، صالح به رسیدگی باشد که این صلاحیت باید در موافقت­نامه یا قرارداد سرمایه­گذاری پذیرفته شده باشد.

انتقال مالکیت سرمایه­گذاری اصولاً بر صلاحیت ایکسید تأثیر منفی نمی­گذارد، اما دولت­های میزبان به دلیل سوء استفاده سرمایه­گذاران، اشتیاقی به پذیرش این نوع انتقال ندارند.

استرداد رضایت به ایکسید تا قبل از اقامۀ دعوی نزد مرکر، اصولاً قابل پذیرش است، اما در صورتی که بعد از آن باشد، این استرداد تأثیری نخواهد داشت.

قانون شکلی حاکم بر حکمیت­های ایکسید نیز مانند سایر موارد، اصولاً تابع ارادۀ طرفین است، اما اگر مسکوت باشد، کنوانسیون و دیگر قواعد ایکسید، حاکم بر آن خواهد بود. قانون ماهوی نیز تابع ارادۀ طرفین اختلاف است، اما اگر مسکوت باشد، مطابق قوانین کشور میزبان از جمله قواعد حل تعارض آن، حل­وفصل می­شود. همچنین، اگر طرفین راضی باشند، دیوان می­تواند براساس عدالت و انصاف، دعوی را مورد رسیدگی قرار دهد.

قرارهای حکمیت ایکسید مصون از دخالت محاکم ملی است. برای اعتراض و ابطال چنین قرارهایی، کنوانسیون سازوکار اختصاصی دارد و توسط یک کمیته اختصاصی رسیدگی می­کند.

کنوانسیون، دولت­های عضو را مکلف کرده است که در مورد شناسایی و تطبیق قرارهای حکمیت ایکسید، به نحوی عمل کنند که از محکمه داخلی خود آنها صادر شده است. لذا، در این خصوص نباید بررسی مجدد یا هر نوع تشریفات بیشتر دیگری را لحاظ یا به مصونیت دولت­ها استناد کنند. البته، اگر قرار مبتنی بر قواعد تسهیلات فوق­العاده صادر شده باشد، از این اوصاف برخوردار نخواهد بود.