Abstract

بدیهی است که در جامعۀ انسانی، انسان و روابط اجتماعی او با یکدیگر همواره در همه نظام‌‌ها مرکز توجه قانون‌گذاران بوده و به همین منظور، قواعد حقوقی حاکم بر روابط اجتماعی اشخاص به هدف تأمین نظم عمومی در جامعه به‌عنوان ارزش‌‌ها و هنجار‌های قابل پیروی، فراروی انسان گذاشته می‌شود که عهدۀ تشخیص باید‌‌ها و نباید‌‌های رفتاری را حقوق جزا به دوش می‌کشد ولی حقوق جزا نیز به دلیل آنکه، وارد حوزۀ سلب آزادی یا محدود کردن آزادی‌‌های فردی انسان می‌شود بی‌نیاز از قواعد مشخص، با لجام گسیخته‌گی نمی‌تواند مورد عمل قرار گیرد، به همین جهت است که مهم‌ترین ویژگی حقوق جزا که مقنن باید آنرا در قانون‌گذاری رعایت کند، به کارگیری احتیاط لازم در تنظیم قواعد قانونی است تا رعایت این اصل در فرایند قانون‌گذاری؛ باعث شود که مجموعه‌ای از قواعد تدوین شدۀ محتاطانه و پیشرفته را با محتوایی بهتر از قوانین گذشته در دسترس داشته باشیم؛ ولی با آن هم، تجربه در همه کشور‌‌ها نشان داده است که در روند تحولات و تکامل قواعد قانونی با توجه به منشأ بشری قوانین وضعی تا کنون ادعای کامل بودن و بدون نقص بودن هیچ قانونی مطرح نشده که این امر، راه را برای تحقیق در این زمینه باز نموده و تحقیق در این میدان را چه به صورت فردی یا گروهی در هر کشوری امری معمول قرار داده است. روی همین منظور، در این نوشتار، کود جزای 25 ثور 1396را که بر اساس فرمان شماره 1439 مورخ 29 می‌2011 فرایند تسوید را در قالب گروهی تحت عنوان "گروه اصلاح قانون جزا" (تا برج جنوری 2017) طی نمود و سپس بر اساس تصمیم وزارت عدلیه به کمیته‌ای غرض تدقیق سپرده شد و در خلال هشت ماه مورد تدقیق قرار گرفت و پس از آن براساس مصوبۀ شماره 24 مورخ 12/12 /1395 کابینۀ جمهوری اسلامی افغانستان درمورد طرح کود جزا، بر اساس فرمان شماره 256 تاریخ 14/12/1395 مورد توشیح رئیس جمهور قرار گرفته و طبق مادۀ چهارم این فرمان تقنینی کود جزا، نه ماه بعد از نشر در جریده رسمی نافذ دانسته شده است در دو بخش؛ بخش عام (حقوق جزای عمومی) و بخش خاص (حقوق جزای اختصاصی) به نقد و بررسی و تحلیل گرفته ایم ولی پیش از وارد شدن به مباحث اصلی در این نوشتار، تذکر موارد ذیل را در اینجا لازم می‌دانیم : اول : این نوشتار در نتیجۀ تجارب عملی و مطالعات نظری که در مورد قوانین جزایی افغانستان انجام شده است به دست آمده و بیانگر نظریات خود نویسندگان آن، با مبنایی استدلالی است و به هیچ‌وجه به معنای یک موضع‌گیری رسمی نیست و تلاش شده، در هر جایی که بحث به شکل نظری مطرح گردیده است؛ مستندات آن در پاورقی با امانت‌داری ارجاع داده شود. دوم : در این نوشتار مطالعه، نقد و بررسی کود جزاء به گونۀ موردی بوده و به‌خصوص تلاش شده است در هر کدام از موارد انتقادی نظریات قضات محاکم افغانستان نیز در نظر گرفته شود؛ به‌گونه‌ای‌که موارد اتفاقی و قابل ایراد در آن به نقد کشیده شده است. سوم : محتوای این نوشتار، متناسب با عنوان آن کاملا انتقادی است و این بدان معنا نیست که اصلاً در کود جزا محلی برای تحسین کار قانون‌گذاران نبوده است. موارد زیادی برای تحسین کار قانون‌گذاران در کود جزا وجود دارد؛ ولی کار ستایش قانون‌گذاران را به دیگران گذاشته و تلاش شده است تا با نقد‌هایی اصلاحی از یک‌سو روحیه انتقادی و استدلالی قضات، خارنوالان و محصلان مرتبط به این حوزه را در امر خواندن و تطبیق قانون افزایش دهیم و از سوی دیگر، قانون‌گذاران را که مخاطب اولی این نوشتار هستند، نسبت به کار قانون‌گذاری محتاط و دقیق‌تر سازیم. چهارم : در این نوشتار هرچند کار قانون‌گذار همواره مورد نقد قرار گرفته است ولی تلاش شده است " ادب انتقاد" در آن رعایت شود و اگر خواننده موردی را در آن غیر محترمانه در می‌یابد به گونۀ قصدی نپندارد بلکه لغزشی سهوی به شمار آرد. پنجم : از آنجایی که نویسنده‌گان این نوشتار، مسئولیت تدریس در دوره‌‌های آموزشی کوتاه‌مدت و درازمدت در ستاژ قضایی ریاست تعلیمات قضایی را به عهده دارند؛ با پیشانی باز پذیرای نظریات و دیدگاه‌‌های خوانندگان هستند تا با در یافت راه حل‌‌های مناسب برای موارد انتقاد شده، نقایص و ابهام‌‌های موجود در قانون رفع و عنداللزوم این راه حل‌‌ها در برنامه‌‌های آموزشی و اصلاحی قانون درنظر گرفته شود و در نهایت پاسخی باشد اقناعی به پرسش‌های مطرح شده توسط مجریان قانون. در اخیر جا دارد از دکتور عبدالله عطایی که ما را در امر تهیۀ این مطالعۀ انتقادی از نظریات نیک شان بهره‌مند ساختند، سپاسگزاری و قدر دانی نماییم.

فصــل اول  عدم آشنایی قانون‌گذار به مفاهیم اساسی

 

فن قانون‌گذاری ایجاب می‌نماید تا قانون‌گذار در طرح، تدوین و تسوید متن قانون از دانش حقوقی لازم و تجربۀ قانون‌نویسی برخوردار باشد و مطالعۀ کافی در رابطه به نظام‌‌های حقوقی پذیرفته‌شده در کشور‌‌های مختلف و شناخت بستر حقوق داخلی با درنظرداشت فرهنگ اجتماعی که برای آن قانون وضع می‌نماید آگاهی کامل داشته باشد به نظر می‌رسد دست اندرکاران تدوین کود جزا شاخص‌‌های فوق را یا اصلا نداشته و یا در نظر نگرفته اند. طی این فصل به نقد و بررسی مفاهیم اساسی که در این کود توسط قانون‌نویسان رعایت نگردیده است، پرداخته می‌شود.

مبحث اول : تغییر اصطلاح "قانون جزا" به "کود جزا"

با نگاه به محتوای کود جزا و شیوۀ مورد استفاده توسط قانون‌گذار، به مشاهده می‌رسد که قانون‌گذار در پی گردآوری تمام قوانین جزایی در لابه‌لای یک "غلاف" تحت عنوان کود جزا بوده است و در واقع می‌خواسته تمام کم بودی‌‌های قوانین جزایی را که گذشت زمان نیاز به احکام جدید جزایی را توجیه می‌کرد، با جمع‌آوری در قالب یک متن مرفوع بسازد؛ از همین رو بود که در محفل رونمایی کود جزا (20 عقرب 1396) معاون دوم رئیس جمهور، قانون‌پوه سرور دانش تدوین کود جزا را به‌عنوان یک "دست آورد بسیار مهم تقنینی" و " یک تحول بزرگ از نگاه شکلی، ساختاری و محتوایی" و " یک ابتکار بزرگ" که کشور‌‌های دیگری "حتی خود فرانسه همین کود جزا را ندارد" دانست.

 در این فرایند تقنینی موضوعی که مهم است در کنار سایر موارد مورد توجه قرار گیرد، تغییر اصطلاح قانون جزا به اصطلاح کود جزا است. در سطح جهان، قانون‌گذاران به خود اجازه نمی‌دهند که یک اصطلاح حقوقی را که بستر تاریخی و اجتماعی طولانی دارد با اصطلاح حقوقیِ جدید و ناآشنا از نظر اجتماعی تعویض نمایند و یک اصطلاح حقوقی تازه‌ای را وارد نظام و ادبیات حقوقی خویش سازند. هر چند در عصری " به دنبال جهانی شدن" حقوق جزا هم قرار داشته باشیم؛ زیرا در به کارگیری واژگان حقوقی افزون بر بار معنایی و ساختاریِ اصطلاح حقوقی بار اجتماعی و فرهنگی یک اصطلاح حقوقی نیز مورد توجه قانون‌گذار قرار می‌گیرد که در طی سه گفتار این موضوع را قرار زیر به نقد و بررسی می‌گیریم.

گفتار اول : پیشینه تاریخی استفاده ازاصطلاح کود جزا

از لحاظ تاریخی، به نظر می‌رسد اصطلاح کد برای اولین بار در ادبیات حقوقی نظام حقوقی فرانسه مورد استفاده قرار گرفته است؛ زیرا ناپلئون که شخص نظامی و فاتح جنگ‌‌های زیادی در تاریخ فرانسه بوده است پس از پیروزی در جنگ‌‌ها گروهی از حقوق‌دانان فرانسه را دستور داد تا قانونی که بتواند روابط افراد را با یکدیگر تعریف کند، تدوین نمایند. همان بود که این گروه (صرف نظر از اینکه از چه منابعی استفاده کردند) مجموعه‌ای از مقررات را تحت عنوان " کد ناپلئون" تدوین نمودند که این کار به اوایل قرن نوزدهم ( سال 1800 میلادی) بر می‌گردد. این مجموعه تدوین شده در دوره ناپلئون در برگیرندۀ احکام مدنی بوده است که سپس در سال 1810 میلادی نظام حقوقی فرانسه با روند تقنینی در پرتو نظریات مکاتب حقوقی مختلف شکل می‌گیرد و فرانسه دارای " قانون جزا" یا "کد جزا"می‌شود. از سال مذکور تا کنون " در فرانسه مدت‌‌ها با مسألۀ تدوین دوبارۀ حقوق جزایی برخورده ایم،" و فرانسه تنها از اول مارس 1994، به جای قانون مجازات 1810، دارای قانون مجازات جدیدی شده است. "^[1] در این مدت " از حدود بیست سال پیش به این سو اصلاحات اساسی جزایی ( در مورد قانون جزا ) به طور منظم تحت کنترل شورای (قانون اساسی) قرار داده شده است. "^[2]

به کارگیری اصطلاح کد جزا با این پیشینۀ تاریخی قانون‌گذار افغانستان را منفعل ساخته و در این تأثیر پذیری ناآشنا با اینکه مفهوم سابق "کد جزا" با مفهوم مدرن آن متفاوت شده است، آمده و اصطلاح " قانون" را با آنکه پیشینۀ حقوقی زیادی در ادبیات حقوقی افغانستان داشته و عوام و خواص با مفهوم آن آشنا بوده است تعویض نموده و برای نخستین بار، ابتکار وارد کردن یک اصطلاح تازه حقوقی را به ادبیات نظام حقوقی افغانستان به دست گرفته است. درحالی‌که "کشور‌‌های اسلامی، کشور‌‌های همسایه و کشور‌‌های دور تر. . . . . حتی خود فرانسه چنین چیزی ( جمع‌آوری همه قوانین جزایی در یک متن ) را ندارند. "^[3] این سخن درست و به جا است زیرا در هیچ کشوری تا آنجا که ما به قوانین جزایی آن‌ها آشنایی داریم قوانین جزایی آن در یک متن جمع‌آوری نشده است و اصلا این گردآوری در یک متن دردی را دوا نخواهد کرد. افزون برآنکه، خود قانون‌گذار کود جزا نیز به هدف مورد نظر خویش و ابتکار جمع‌آوری قوانین جزایی در یک متن نرسیده است و در همان محفل رونمایی از کود جزا این ابتکار ناقص آمد و گفته شد که " به خاطر تقاضایی که وجود داشت از سوی جامعۀ بانوان و شبکۀ زنان افغانستان، قانون منع خشونت علیه زنان سر جای خود به‌صورت یک قانون مستقل باقی ماند. "^[4] در کنار اینکه قوانین دیگری مانند قانون جزای عسکری، قانون جرایم عسکری نیز به شکل قانون باقی مانده و ذهن قانون گذار به آن نرسیده بود و سپس در مورد آن‌ها تعدیلاتی در کد جزا به وجود آمد که در ادامه این نقد به آن خواهیم پرداخت.

گفتار دوم : مفهوم و ماهیت اصطلاح "کود"

این واژه را در مفهوم حقوقی آن، به معنای " گرد‌آوری علمی مقررات راجع به یک رشته از حقوق و خود مقرراتی که به این ترتیب جمع شده و مدون گردیده کد می‌نامند. "^[5] این تعریف از کد، تعریفی کلاسیک است که در گفتار پیشین در مورد آن سخن گفته شد، اما امروز "کد جزا" در مفهوم معاصر، به "نظام مرتبی از قواعد قانونی یا اصولی نوشته شده که رفتار‌‌های عامۀ مردم را مشخص می‌سازد،"^[6] اطلاق می‌شود. این بدان معنا نیست که هیچ قانون جزایی دیگری در کنار آن وجود نداشته باشد و همۀ قوانین جزایی را قانون‌گذار در یک متن گرد هم بیاورد. تکثر عناوین مجرمانه و حوزه‌‌های خاص جرایم و همچنین تصویب قوانین جدید با گرد‌آوری همه قوانین جزایی در یک متن منافات دارد. به همین دلیل است که قانون منع خشونت علیه زنان، قانون جزای عسکری و قانون جرایم عسکری که ساحۀ خاصی را در بر می‌گیرند از ابتکار تجمیع قوانین جزایی باز ماند و قانون‌گذار برای وجود قوانین جزایی دیگری از سر ناگزیری سر خم کرد؛ زیرا این شیوه در هیچ کشوری همان طور که در محفل رونمایی کود جزا سخن به میان آمد و گفته شد که "حتی در فرانسه نیز چنین چیزی وجود ندارد" به راستی که چنین چیزی اصلا در هیچ کشوری عملی نیست. کد جزای هر کشوری (قانون جزا) ماهیت عمومی دارد و قانون‌گذار می‌کوشد قواعد و احکام عامی را که ناظر به همگان باشد پیش‌بینی نماید نه آنکه از سرقت مواد هسته‌ای (مادۀ دوصد و شصت و هشت) گرفته تا تکنولوژی هسته ای، جرایم اموال و خدمات استراتیژیک (مواد سه صد بیست و شش و بعد آن) و مقررات هوا نوردی (مواد سه صدو پنجاهم و بعد آن) همان ضرب المثل معروف " از سیر تا پودینه" را در یک متن جمع نماید. این کار جز سر درگمی در دریافت عناوین مجرمانه برای مراجعه کنندگان، چیز دیگری در بر نخواهد داشت.

گفتار سوم : عدم آشنایی قانون‌گذار به جامعه شناسی زبان در به کار گیری واژه "کود"

در به کارگیری واژگان آنچه بایستی مد نظر باشد، سنجش تاثیر واژگان بر مخاطب است از همین رو است که گفته اند " زبان، از این منظر نظام نشانه‌ای کلان است که نشانه‌‌های آن مصداق نهایی شان را نه در گفتار که در "گفتگو" می‌یابند. . . . . . اما برای اینکه ماهیت اجتماعی زبان دقیقا فهمیده شود، این کنش می‌باید در گامی دیگر نوعی واکنش را هم می‌طلبد، یا به حد " نظام تعامل" ارتقا می‌یابد. "^[7] بدون تردید ما به جامعه و محیطی وابسته هستیم که در آن زندگی می‌کنیم و بستر اجتماعی این محیط می‌تواند اساس تمام تعاملات بین قانون‌گذار و جامعه باشد، چه این تعامل بین قانون‌گذار و اجتماع در انتخاب و تعیین یک اصطلاح حقوقی (کد جزا) باشد یا در ایجاد خود احکام قانون برای اجتماع. زیرا "فزیولوژی یک متن صرفاَ به ابزار زبانی آن بستگی ندارد؛ بلکه در عین حال وابسته به مجموعه‌ای از قواعد گفتمانی است که از یک فرهنگ به فرهنگ دیگر متفاوت است. " به نظر می‌آید قانون‌گذار در انتخاب واژه حقوقی "کد" برای قوانین جزایی افغانستان به قواعد حاکم بر انتخاب واژگان از لحاظ جامعه‌شناسی زبان و نقش اصطلاحات در تاثیرگذاری روانی بر مخاطب توجه نکرده است. چون قالبی که به قانون‌گذار مجال می‌دهد، اقدام به انتخاب و تعیین یک اصطلاح نماید "ظرفیت‌‌های موجود در بستر اجتماع" است و از اینجاست که هر قالبی از گفتمان را چه شفاهی یا به گونۀ مکتوب پدیدۀ فرهنگی می‌دانند. بنابر این، نمی‌توان واژۀ (قانون) را که سال‌هاست چشم و گوش و زبان عوام و خواص به آن آشنایی دارد به این سادگی تغییر داد. طور مثال اگر از قانون‌گذار بپرسید که در نص حکم قاضی اینکه بنوییسیم و اعلان کنیم :" تو متهم. . . . . . . . فرزند. . . . . . . . . . . "طبق حکم. . . . . . . . کود جزا" در قبال اتهام. . . . . . . . . محکوم به تحمل. . . . . . . . . . . مجازات حبس شدی؛ یا اینکه اعلان کنیم: تو متهم. . . . . . . فرزند. . . . . . . "طبق حکم". . . . . . . . قانون جزا به تحمل. . . . . . . مجازات حبس یا اعدام یا نوع دیگری از مجازات محکوم شدی، بدیهی است که از لحاظ روانی و اجتماعی عبارت دومی تاثیرگذارتر است چون از لحاظ جامعه شناختی زبان، مخاطب حکم (متهم) با این واژه (قانون) که در بستر اجتماعی چه به شکل شفاهی و چه مکتوب تاریخ طولانیِ داشته است در مقایسه با واژه (کود) که معمولا در نظام حقوقی فرانسه مورد استفاده بوده، آشنایی کامل دارد. از این جهت انتخاب آن محل انتقاد است افزون برآنکه، خود قانون‌گذار نیز به استثنای عنوان قانون (کود جزا ) در هیج جایی از متن قانون از اصطلاح برگزیده خویش در مفهوم مورد نظر استفاده نکرده است و همواره به عوض آن اصطلاح "قانون"^[8] را به کار برده است.

 مبحث دوم : مفهوم قانونیت جرم و جزا

قانونیت جرم و جزا یکی از اصول بنیادین حقوق جزا بوده که اصول دیگری مانند اصل تفسیر مضیق قوانین جزایی، اصل عدم رجعت قوانین جزایی متنی به ماقبل و اصل تفسیر قانون به نفع متهم از آن منشعب می‌شود. همۀ اصول فوق الذکر تاکید بر این دارد که جرم و جزا در فهرستی از قبل تعیین شده به صورت روشن و بدون ابهام در قوانین جزایی تسجیل گردد تا مخاطبان قانون در رفتار خویش بین دایرۀ اباحت و رفتار مجرمانه، و مجریان قانون نیز حین تطبیق احکام قانون و تعیین مجازات دچار ابهام و سردرگمی نشوند. ولی در تدوین کود جزای افغانستان قانون‌گذار اصول فوق را در برخی از موارد رعایت ننموده است که به گونۀ موردی، ذیلاً به نقد و بررسی آن‌ها می‌پردازیم.

مادۀ هفت کود جزا:

(1) "هیچ عملی جرم شمرده نمی‌شود، مگر به حکم قانونی که قبل از ارتکاب آن نافذ گردیده باشد.

(2) هیچ جزائی را نمی‌توان تطبیق نمود، مگر این که در" این قانون" تصریح شده باشد.

(3) هیچ شخصی را نمی‌توان مجازات نمود، مگر به حکم محکمۀ ذیصلاح، مطابق به احکام قانون که قبل از ارتکاب فعل مورد اتهام، نافذ گردیده باشد.

(4) مجازات بالای مرتکب با درنظرداشت سایر شرایط و احوال مندرج در این قانون، متناسب با جرم ارتکابی تطبیق می‌گردد".

 

مادۀ هشت کود جزا:

(1) "تشخیص جرم و تعیین جزاء به اساس قیاس جواز ندارد.

(2) جرم شمردن و تطبیق هر نوع جزاء بر عملی که در "این قانون "جرم شناخته نشده و برای آن جزاء معین نشده باشد، جواز ندارد".

مادۀ بیست و هفت

"جرم؛ ارتکاب عمل یا امتناع از عملی است که مطابق احکام این قانون جرم شناخته شده، عناصرآن مشخص و برای آن مجازات یا تدابیر تامینی تعیین گردیده باشد".

گفتار اول : انحصار اصل قانونیت به کود جزا

 اگر چه طی فرمان تقنینی شماره (262) تاریخ 12/ 1396 فقره‌‌های دوم مواد هفتم و هشتم و مادۀ سی دوم این قانون مورد تعدیل قرار گرفته است و با استثناء قراردادن برخی ازقوانین دیگر، محدودیت قید " این قانون" را رفع نموده است؛ ولی بازهم این نقیصه در مادۀ بیست و هفت، بیست و نه، سی و سی و یک هنوز هم باقی است و تعدیل کننده گان به آن‌ها توجه نکرده اند که بر مبنای مواد متذکره"اصل قانونیت جرم و جزا" منحصر به همین کود دانسته شده است و قوانین استثناشده در فرمان تقنینی به اساس این قیود بازهم قابل تطبیق نیست. [9]

مواد هفت، هشت و بیست و هفت این کود در فقرات (2) و مادۀ سی و دو در فقرۀ (1) و همچنان در مواد بیست‌ونه، سی‌وسی‌ویک لفظ " این قانون" را ذکر نموده است و قیودی اند مبنی براینکه جز در کود جزاء، جرایم و مجازات مندرج در سایر قوانین جزایی ملغی بوده و قابل تطبیق نمی‌باشد و اصل قانونیت جرایم و جزاءها را مختص به کود جزاء دانسته است؛ درحالی‌که قانون منع خشونت علیه زن، قانون جرایم عسکری و قانون جزای عسکری از جمله قوانین جزاییِ اند که خارج از این کود جرایم و جزا‌‌ها را پیش‌بینی نموده است و قابل تطبیق اند. بنابراین، باید عوض عبارت این قانون، قوانین جزایی کشور ذکر می‌گردید و یا اینکه برای قوانین متذکره در این کود از قیود مواد بیست و هفت، بیست و نه، سی، سی و یک و یکصدو سی و دو و سایر موارد نیز تعدیلاً استثنا قایل شود ازجانب دیگر، منحصر نمودن قانونیت جرم و جزاء به کود جزاء، موجب محدودیت اختیار مرجع قانون‌گذاری در عرصۀ جزائی می‌شود؛ زیرا در مواردی که نیاز به جرم انگاری و وضع احکام جزائی جدید باشد، قانون‌گذار مجبور خواهد بود، همواره به تعدیل و افزودن ضمیمه‌‌های دیگری به کود جزاء بپردازد.

 

گفتار دوم : عدم گسترش محدودۀ جرم و جزا خارج از قانون جزا

 افزون بر نقایصی که در گفتار اول به بررسی گرفته شد، در محتوای متن فقره‌‌های (1) و (2) مادۀ هفت و فقرۀ (1) مادۀ هشت کود جزا، نحوۀ جرم شمردن و تطبیق جزا در موارد متذکره مشخص شده است و نیازی به موجودیت فقرۀ (2) مادۀ هشتم دیده نمی‌شود زیرا فقرۀ (2) بیانگر حکم جدیدی در مورد اصل قانونیت جرم و جزا و عدم گسترش محدودۀ جرم و جزا فرا تر از قانون جزا نیست. علاوه برآن، عنوان مادۀ هشتم نیز قابل دقت است که چنین تحریر شده است: (عدم گسترش محدوده جرم و جزا خارج از قانون جزا) درحالی‌که نام این مجموعه از احکام جزایی کود جزا گذاشته شده و به طور تکرار درمواد مذکور و سایر موارد، اصطلاح قانون جزاء به کار رفته است و اگر هم اصطلاح کود در نص این قانون به کار رفته است، کاملا در مفهوم خلاف آنچه که مورد نظر بوده، مورد استفاده قرار گرفته است که در این رابطه مادۀ هشت صدو نود و پنج قابل ملاحظه است. [10]

 

 

مبحث سوم : نا رسایی در حکم

گفتاراول: منع محاکمه مجدد

مقتضای اصل قانونیت جرم و جزا این است که حکم قانون به گونه‌ای تطبیق گردد که هیچ مجرمی بدون مجازات نماند و هیچ بی‌گناهی به ناحق مجازت نگردد. طوری که در فقرۀ اول مادۀ سیزده اصل منع محاکمه مجدد به صورت مطلق ذکر شده است که در این حال، به دلیل بروز دلایل جدید به خاطر ارتکاب عین جرم نمی‌توان متهم را مجدداً مورد محاکمه قرار داد. درحالی‌که مواردی قابل تصور است که امکان تحت محاکمه قرار دادن متهم به ارتکاب عین اتهام قبلی بعد از بروز دلایل جدید و تجدید نظر وجود دارد. طور مثال : هرگاه به اساس حکم محاکم، متهم نسبت عدم دلایل الزام بری الذمه شناخته شود و بعداً دلیلِ ثابت‌کنندۀ جرم موجود شود و یا حکم برائت بعد از تجدیدنظرخواهی لغو شود، متهم مجدداً به‌خاطر ارتکاب همان جرم مورد محاکمه قرار خواهد گرفت. یا اگر شخصی به اتهام اختطاف مورد محاکمه قرار گیرد و دلیلی علیه وی وجود نداشته باشد محکمه به برائت وی حکم می‌نماید؛ اما بعداً شخص اختطاف شده از محلی که مخفیگاه متعلق به متهم بوده پیدا می‌شود که نشان‌دهندۀ حقیقت و ثابت‌کنندۀ اتهام قبلی است؛ دراین صورت بدون شک حکم قبلی قابل تجدیدنظر می‌باشد و مجدداً در عین قضیه مورد محاکمه قرار می‌گیرد. بنابراین درچنین مواردی باید استثنا قایل شد؛ درغیرآن مجرم بدون مجازات خواهد ماند و اصل جلوگیری از بی‌مجازات ماندن مرتکبین جرایم رعایت نشده و اهداف حقوق جزا نیز برآورده نمی‌گردد. یا در مثال دیگری هرگاه شخصی محکوم علیه قرار گرفته و سپس به اثر تجدید نظر و بروز دلایل جدید حکم مبنی بر محکومیت وی لغو گردد، دوباره مورد محاکمه قرار می‌گیرد، در این صورت می‌تواند به مجازات خفیف محکوم گردد و یا برائت حاصل نماید. به همه حال، شخص مذکور تحت محاکمه مجدد قرار خواهد گرفت که ممکن این محاکمه منجر به محکومیت یا برائت متهم گردد.

 

 

بنا برآن، پیش‌بینی استثنا در این خصوص امری ضروری بوده که قانون‌گذار به آن توجه ننموده است. [11]

گفتاردوم: مجازات مرتکب جرم سازمان‌یافته

مادۀ شصت:

(1) سازمانده شخصی است که گروه سازمان‌یافتۀ جرمی را تشکیل، رهبری، هدایت یا سازمان‌دهی نماید.

(2) سازمانده به یک و نیم چند حد اکثر مجازات جرم مرتکبه محکوم می‌گردد؛ مشروط بر این که مدت حبس از سی سال تجاوز ننماید.

مادۀ شصت ویک:

(1) گروه سازمان‌یافتۀ جرمی عبارت است از تشکل منسجم سه نفر یا بیش از آن، که به صورت منظم به هدف ارتکاب یک یا چند جرم جنایت یا جنحه، جهت حصول مستقیم یا غیر مستقیم منفعت فعالیت نماید.

(2) مرتکبین جرایم سازمان‌یافته به حد اکثر مجازات جرم مرتکبه، محکوم می­گردند.

مادۀ چهارصدونودوپنج:

فقرۀ (3) مرتکب جرم سازمان‌یافته به حد اکثر مجازات جرم ارتکابی محکوم می‌گردد.

فقرۀ (4) هرگاه مرتکب جرایم مندرج این فصل تبعۀ خارجی باشد به یک و نیم چند مجازات جرم مرتکبه محکوم می‌گردد.

مادۀ چهارصدونودوشش:

 (1) سازمانده شخصی است که گروه سازمان‌یافته جرمی را تأسیس، تشکیل، رهبری، هدایت یا مدیریت نماید. [M1] 

(2) سازمانده به یک نیم چند حد اکثر مجازات جرم مرتکبه محکوم می‌گردد، مشروط بر اینکه [M2] مجموع مدت حبس وی از میعاد حبس دوام درجه یک بیشتر نگردد و در صورت عدم ارتکاب جرم به حبس طویل تا ده سال محکوم می‌گردد.

در مواد بالا، فقره‌‌های (2) مواد شصت و شصت‌ویک و فقره‌‌های (3) و (4) مادۀ چهارصدونودوپنج و فقرۀ (2) مادۀ چهارصدونودوشش قابل توجه است به این توضیح که، قانون‌گذار معیار تعیین جزای سازمانده را یک و نیم چند حد اکثر و معیار تعیین مجازات مرتکب جرم سازمان یافته را حد اکثر مجازات جرم ارتکابی و در صورتی که مرتکب جرم تبعه خارجی باشد به میزان یک و نیم چند قابل مجازات دانسته است.

نقدی که بر این کار قانون‌گذار وارد می‌شود این است که هرگاه سازمانده یا مرتکب جرم سازمان یافته تبعه داخلی یا خارجی مرتکب جرایمی گردد که طبق احکام این قانون فقط مجازات اعدام برای مرتکب پیش‌بینی شده است در این صورت معیار‌‌های "یک و نیم چند و حد اکثر" محل تطبیق ندارد؛ زیرا جزای اعدام حد اکثر و یک و نیم چند ندارد. چنانچه قانون‌گذار در اصناف مشخصی از جرایم (با شرایط خاصی) جزای اعدام را تصریح نموده است، در این خصوص مواد یکصدوهفتاد، سه‌صدوسی‌وچهار، سه‌صدوسی‌وشش، سه‌صدوسی‌وهشت و شش‌صدوچهل‌ویک قابل مراجعه است. در فرضی که گروه سازمان یافته مرتکب جرمی گردد که مجازات آن اعدام پیش‌بینی شده باشد، کدام یک از گروه جرمی (عضویاسازمانده ) به مجازات اعدام محکوم شود؟ باتوجه به حکم فقرۀ (1)و (3) مادۀ چهارصدونودوپنج ک. ج که مرتکب جرم سازمان یافته را تعریف و به‌صورت مطلق، به حد اکثر مجازات جرم ارتکابی، قابل مجازات می‌داند. [12]

افزون برآن، در فقرۀ (4) مادۀ چهارصدونودوپنج قانون‌گذار در آنچه منظور داشته است به‌کارگیری عبارت " حد اکثر" را فراموش کرده است و تنها یک و نیم چند تصریح نموده است در این صورت پرسشی با روحیۀ منتقدانه قابل طرح است که یک و نیم چند چه؟ حد اکثر یا حد اقل یا یک و نیم چندی که قاضی در نظر می‌گیرد؟"

گفتارسوم:عدم محکومیت طفل به اعدام

مادۀ نود و نه:

طفل به جزای اعدام، حبس و یا جزای نقدی محکوم نمی‌شود.

مادۀ نودونه بر این‌که طفل به اعدام محکوم نمی‌شود، تصریح نموده است. در این صورت جرمی که جزای آن صرف اعدام باشد؛ یا صرف جزای نقدی، مجازات طفل درآن‌ها روشن نیست که به کدام معیار به حجز و یا بدیل دیگری تبدیل شود. با درنظرداشت مواد نودوهفت و نودوهشت که ربع و ثلث جزای پیش‌بینی‌شده برای بزرگ سالان را به طفل تعیین نموده بازهم مشکل حل نمی‌شود؛ زیرا اعدام جزایی است که ربع و ثلث ندارد. در این صورت هرگاه طفلی مرتکب جرایم مندرج در مواد یکصدوهفتاد گردد که صرف برای مرتکب جزای اعدام در نظر گرفته شده باشد، راهکار قانونی برای محکومیت طفل مرتکب وجود ندارد.

گفتار چهارم : فقدان حکم قانونی

الف ) در مورد نشر حکم

مادۀ یکصدوهشتادوسه :

(1) "محکمه می‌تواند، نشر حکم را در رسانه‌‌های همگانی به‌حیث جزای تکمیلی در فیصله تصریح نماید.

(2) حکم تا زمان قطعیت فیصله نشر شده نمی‌تواند. این اقدام مانع برگزاری محاکمۀ علنی و نشر جریان قضیه از طرف رسانه‌‌های همگانی شده نمی‌تواند.

(3) در جرایم تجاوز جنسی، قذف، توهین و دشنام موافقت مجنی علیه در افشا و نشر حکم حتمی است.

(4) هرگاه جرم قذف، توهین و دشنام از طریق رسانه‌‌ها صورت گرفته باشد، محکمه به نشر آن با رعایت حکم فقرۀ‌‌های (2 ) و (3) این ماده توسط همان رسانه حکم می‌نماید.

اشکالی که از نظر تطبیقی می‌تواند بر این مادۀ قانون وارد باشد، عدم پیش‌بینی مؤیده جزایی است، برای رسانه‌ای که از طریق آن جرم قذف، توهین و یا دشنام صورت گرفته با این توضیح که، هرگاه محکمه به نشر حکم از طریق همان رسانه (عین رسانه) حکم نماید و رسانه از نشر حکم امتناع ورزد و یا هم در نشر حکم تعلل نماید در این صورت هیچگونه ضمانت اجرایی را قانون‌گذار برای رسانۀ امتناع کننده از نشر حکم پیش‌بینی نکرده است. در این حالت تمرد و سر کشی از حکم محکمه نیز طبق احکام کود جزا بر رسانه‌ای که تمرد نموده است مطرح نمی‌گردد؛ زیرا قانون‌گذار تمرد از حکم محکمه را جرم انگاری نکرده است بنابرآن، در این مورد از لحاظ عملی فقدان حکم قانونی مطرح می‌شود.

ب) - در مورد سلاح ناریه

 فقرۀ (5) مادۀ پنجصدوبیست‌ونه: قاچاق اسلحۀ ناریه

"وارد، صادر، ترانزیت، تولید، حیازت به‌قصد فروش، خرید و فروش، توزیع و انتقال اسلحۀ ناریه، پرزه جات واجزای آن، مهمات و مواد منفجره و منفلقه می‌باشد".

 در این ماده، قاچاق سلاح ناریه قاچاق سلاح ناریه به : وارد، صادر، ترانزیت، تولید، حیازت به‌قصد فروش، خرید و فروش، توزیع و انتقال سلاح ناریه، پرزه جات و اجزای آن، مهمات و مواد منفجره و منفقله تعریف گردیده و مجازات سلاح ناریه را مادۀ پنجصدوسی‌وپنج، در سه بخش بیان نموده است :

1- قاچاق سلاح ناریه

2- قاچاق مهمات سلاح ناریه

3- قاچاق مواد منفجره

اما در مورد حیازت غیرقانونی سلاح که به‌قصد فروش نباشد، جهت حفاظت شخصی قاچاق دانسته نشده و در مادۀ پنجصد و سی شش، صرف حیازت غیرقانونی اسلحۀ دارای قطر 9. 19 را که به منظور امنیت شخصی باشد، پیش‌بینی کرده است. در مورد حیازت سایر اسلحه ناریه که به قصد فروش نباشد مجازاتی در این قانون، پیش‌بینی نشده است مانند اسلحه دارای قطر7. 62 که در مورد آن، حکمی وجود ندارد. بنا برآن، تعیین اسلحه درای قطر 9. 19 در مورد حیازت غیر قانونی سلاح ناریه و خارج ساختن سایر اسلحه خفیفه که اندازه قطر مذکور را ندارند، قابل توضیح دانسته می‌شود که چه نوع مجازاتی را در پی خواهد داشت و اصلا جرم پنداشته می‌شود یا خیر.

 

ج ) در مورد جرح یا قتل به اثر جنگ مغلوبه

مادۀ پنج‌صدوهشتادو یک :

 (1) هرگاه به اثر جنگ مغلوبه قتل یا جرح شدید واقع گردد، هریک از اشخاصی که در جنگ اشتراک نموده اند به سبب اشتراک در جنگ به حبس متوسط محکوم می‌گردد. مگر این که عدم مسوولیت آن‌‌ها ثابت گردد.

(2) هرگاه در حالت مندرج فقرۀ (1) این ماده محرك جنگ یا فاعل قتل یا جرح شدید تشخیص شده بتواند، مرتكب و محرک به جزای پیش‌بینی شده اصل جرم، محكوم می‌شود.

(3) در غیر از احوال مندرج فقره‌‌های (1) و (2) این ماده در حالاتی که ضرب واقع شده باشد، هریک از اشتراک‌کنندگان به حبس قصیر یا جزای نقدی از سی هزار تا شصت هزار افغانی، محکوم می‌گردد.

(4) جنگ مغلوبه به مقصد این ماده عبارت است از درگیری بیش از سه نفر که در آن فاعل عمل جرمی معلوم نباشد.

قانون‌گذار درفقرۀ (1) مادۀ پنجصدوهشتادویک تصریح می‌کند که در غیر از احوال مندرج فقره‌‌های (1) و (2)  درحالی‌که ضرب واقع شده باشد، مرتکب به حبس قصیر یا جزای نقدی پیش‌بینی شده محکوم می‌گردد. احوال فقرۀ (1) آن است که قتل یا جرح شدید باشد و احوال فقرۀ (2) آن است که فاعلِ قتل و یا جرح شدید تشخیص شود. در غیر این دو احوال، یعنی عدم ارتکاب قتل و جرح شدید و عدم تشخیص فاعل قتل و جرح شدید؛ زمانیکه در حالات فوق ضرب واقع شود، ولی به گونۀ غیرشدید، برای مرتکب مجازات حبس قصیر یا جزای نقدی تعیین شده است اما اگر جرح واقع شود و شدید نباشد و یا در حالات مندرج فقره‌‌های (1) و (2) به عوض جرح شدید"ضرب شدید" واقع شود، قانون در مورد مسکوت است. بنابراین پیشنهاد می‌گردد؛ متن باید طوری اصلاح گردد که این نقیصه رفع شود؛ زیرا هرگاه در حالات مندرج فقره‌های  (1) و (2)، جرح خفیف بر مجنی علیه واقع شود و فاعل جرح خفیف تشخیص نگردد یا درحالت فقرۀ (1)، ضرب شدید واقع شود و فاعل ضربِ شدید تشخیص نگردد مجازاتی برای آن، پیش‌بینی نگردیده است.

 

گفتار پنجم : التباس در حکم

الف ) جرم لواط

مادۀ ششصدو چهل وشش :

 " شخصی که با زن یا با مرد دیگری لواطت نماید، مطابق احکام این فصل مجازات می‌گردد".

عبارت به کار رفته در نص مادۀ مذکور نیز قابل دقت است؛ قانون‌گذار پس از آنکه از "زن" و سپس از "مرد" به‌عنوان ملوط در ارتکاب عمل جرمی لواط یاد می‌کند، ضمیر "دیگری" را به کار برده است که به کار گیری ضمیر "دیگری" موجب تفسیر‌‌های گوناگون شده می‌تواند. با این توضیح که، آیا "دیگری" تنها به مرد راجع می‌شود یا به زن و یا به هردو. اگر مرجع "دیگری" را مرد بدانیم در این صورت نسبت دادن دیگری به مرد هیچ مفهومی نخواهد داشت؛ زیرا در قبال "مرد" مفهوم مخالف عبارت "مرد دیگری" متصور نیست. در این صورت تنها می‌توان مرجع ضمیر "دیگری" را "زن" دانست اما دراین صورت نیز مشکل دیگری به وجود می‌آید و آن اینکه، در صورت در نظر گرفتن مفهوم مخالف عبارت مندرج در متن ماده آیا با "زن خود" که مقابل " زن دیگری" است ارتکاب این عمل، در نظر قانون‌گذار قابل مجازات نخواهد بود؟ به نظر می‌رسد قانون‌گذار عامدانه چنین عبارتی را به کار برده باشد. افزون بر اشکالات متذکره در عبارات مادۀ قانون، به کار گیری ضمیر دیگری بعد از حرف ربط "یا" که تبیین حکم ماقبل را از مابعد می‌نماید نسبت ضمیر "دیگری" را به زن از نظر دستور زبان به چالش می‌کشاند و در این صورت موجب به وجود آمدن التباس در حکم می‌گردد.

 

 

ب ) غصب اموال منقول

مادۀ هفت صدو یازده

"شخصی که با استفاده از عنف، اکراه، تهدید یا ارعاب، به طور آشکار پول یا مال منقول دیگری را اخذ نماید، مرتکب جرم غصب اموال منقول شناخته می‌شود".

تصور عمومی بر این است که قانون‌گذار تلاش می‌کند تا قانون جدید از هر لحاظ نسبت با قانون سابق تکامل یافته باشد و قانون‌گذار در تدوین قانون لاحق، کاستی‌‌های قانون پیشین را نشانه گیرد و رفع سازد؛ اما به نظر می‌رسد همچنان که در خیلی از موارد این هدف تأمین نشده است. در این مادۀ قانون نیز قانون‌گذار عقب‌گرد دارد. با این توضیح که، نه معیاری دقیق برای تعریف جرم غصب پیش‌بینی نموده است و نه هم مجازاتی متناسب به عنف و یا عدم موجودیت عنف در ارتکاب غصب. که هر یک از این دو ایراد را به هدف روشن شدن موضوع قرار ذیل بیان می‌نماییم.

 1) با آنکه، جرم غصب در ادامه جرم سرقت پیش‌بینی شده است اما قانون‌گذار هیچگونه معیار مشخصی را برای تفکیک میان سرقت و غصب پیش‌بینی نکرده است، تنها مصداقی که ظاهراً به منظور تفکیک بین سرقت و غصب به مشاهده می‌رسد "آشکار" بودن ارتکاب جرم غصب است به عبارت دیگر، اخذ آشکار پول یا مال منقول دیگری است. پیش‌بینی این مصداق از جرم غصب سوالاتی را به میان می‌آورد که آیا منظور از آشکار، علنی بودن است؟ در صورتیکه منظور این باشد آیا شرط این علنیت، گرفتن مال در پیش چشم صاحب مال است و یا منظور از علنیت(آشکار بودن)، اخذ مال در منظر گروهی ( ملأ عام) از مردم خواهد بود؟. افزون برآن، پیش‌بینی مصداق "گرفتن مال به طور آشکار" کاملا این نکته را به ذهن خواننده می‌دهد که، هرگاه "آشکار بودن گرفتن پول یا مال" شاخص تعیین کننده جرم غصب باشد، شرط تحقق جرم سرقت "گرفتن مال به طور مخفیانه (خفیه)" خواهد بود حالانکه، نه این قید را قانون‌گذار در تعریف سرقت در نظر گرفته است و نه هم "خفیه" بودن، تنها مشخصه ارتکاب جرم سرقت است. . . . . . . . . .

2) قانون‌گذار ارتکاب جرم غصب را همراه با عنف، اکراه، تهدید و ارعابی که توسط غاصب بر صاحب مال وارد می‌شود، از مصادیق غصب تصریح نموده است اما در تعیین مجازات، این خشونت‌آمیزی ارتکاب جرم غصب را موثر ندانسته است و تعیین مجازات را بر اساس "ارزش مال" نموده است بدون آنکه توجهی به إعمال خشونت(اکراه، عنف، تهدید و ارعاب) بر مجنی علیه که ممکن است روان وی را سال‌‌ها صدمه زند، نموده باشد. این شیوه کار قانون‌گذار به این معنا است که، نزد وی ارزش مال بیشتر از ارزش سلامت جسمانی و روانی مجنی علیه، به‌عنوان عوامل موثر در تعیین مجازات بوده است.[13]

3 ) از جانب دیگر، در صورتیکه مصادیق ارتکاب جرم غصب مندرج درمادۀ هفت صدو یازده در نظر گرفته شود و این مصادیق با مصادیق ارتکاب جرم سرقت مندرج در مادۀ هفت صدو سه مقایسه شود. پیش‌بینی این مورد یکی از وجوه اشتراک جرم سرقت (سرقت به اثر اکراه یا تهدید به استعمال سلاح ) با ارتکاب جرم غصب خواهد بود؛ درحالی‌که از نظر مجازات بین جزای سرقت همراه با اکراه یا تهدید به استعمال سلاح و جزای غصب تفاوت زیادی وجود دارد؛ ولی قانون‌گذار هیچگونه معیار مشخصی برای تفکیک میان این نوع سرقت با غصب ارائه نکرده است.

 

ج ) التباس در تعریف قانونی جرم

مادۀ هفت صدو شصت و دو : رعایت حقوق مستهلک

"شخصی که مرتکب یکی از اعمال ذیل گردد، به جزای نقدی از ده هزار تا یکصد هزار افغانی محکوم می‌گردد":

جرایم مندرج این ماده[14] مانند جزای مندرج مادۀ ششصدو هشتادو چهار[15] ازمنظر

تقسیم بندی نوع جرایم شامل کتگوری خاصی نیست و دانسته نمی‌شود که این جرم از حیث تقسیم بندی جرایم، قباحت است یا جنحه. اگر به مجازات نقدی پیش‌بینی شده توجه شود که ازده هزار الی یکصد هزار افغانی است که تا سی هزار آن، شامل جرم قباحت و بالاتر از سی هزار آن، شامل جرم جنحه می‌شود. بنابراین از یک طرف تعریف قانونی هیچ یک از دو جرم قباحت و جنحه دراین مورد صادق نیست و از جانب دیگر مجریان قانون در زمینۀ تطبیق عدالت به مشکل مواجه خواهند شد. طور مثال اگرشخصی مرتکب این گونه جرایم شود و قباحت وی قانوناً قابل تعقیب عدلی نباشد، نهاد‌های عدلی وقضائی با وی چگونه برخوردخواهند کرد؟ همچنان قانون‌گذار، در بند یک فقرۀ (1) مادۀ سه‌صدوشش ومادۀ سه‌صدوسی‌ویک ک. ج [16] از روش مذکور، که التباس را بین قباحت و جنحه بودن جرم به‌وجود می‌آورد استفاده نموده است.

 

مبحث چهارم : تغییرات بی‌مورد در اصل (قانون جزای 1355)

 گفتار اول : تطبیق قانون از حیث زمان

 در رابطه به تطبیق قانون از حیث زمان قانون جزای 1355، اصلی را در فقرۀ (2) مادۀ بیست‌ویکم پیش‌بینی نموده بود که بیانگر عدم مجازات فعلی بود و به اثر انفاذ قانون جرم‌زدا، به رفتار غیر مجرمانه مبدل می‌گردید و متهمینی که قبلا بر اساس ارتکاب آن مورد محاکمه قرار گرفته و محکوم گردیده بودند، تنفیذ حکم متوقف وآثارجزایی مرتب به آن ازبین میرفت. قانون نویسان کود جزا خواسته اند اصل مذکور را با تغییر در قالب ایزاد کلمۀ "قبل" در ابتدای متن این اصل، ابتکاری انجام دهند؛ نا آگاه از اینکه، ابتکار شان در تغییر این اصل سودی نداشته و از لحاظ تطبیقی (عملی) اشکالاتی را به‌وجود می‌آورد. که قرار زیر به نقد آن پرداخته می‌شود. برای اثبات ادعای مذکور مبنای بررسی خویش در این نقد، فقرۀ (3) مادۀ هفدهم را قرار می‌دهیم "هرگاه قبل یا بعد از صدور حکم قطعی، قانونی نافذ گردد که به موجب آن عملی را که متهم به ارتکاب آن محکوم به جزاء گردیده است، قابل مجازات نداند، تنفیذ حکم متوقف و آثار جزایی مرتب به آن از بین می‌رود".

 قانون نویسان در اخیر این فقره از حالت توقف تنفیذ حکم و از بین رفتن آثار مرتبۀ حکم جزایی، به موجب انفاذ قانون جرم‌زدا تصریح نموده اند و این حکم در فقرۀ (2) مادۀ بیست‌ویک قانون جزای قبلی نیز وجود داشت اما در این فقره با آوردن تغییر در ابتدای متن با ایزاد کلمه (قبل ) مفهوم این فقره را دچار اشتباه نموده اند؛ به این معنی که هرگاه قبل از صدور حکم قطعی، قانون جرم‌زدا نافذ گردد، اجراآت و رسیدگی متوقف می‌شود؛ زیرا در این حالت حکم قابل تنفیذی وجود ندارد تا تنفیذ حکم متوقف گردد. و یا آثارجزایی مرتب برآن از بین برود چون تنفیذ حکم وآثارجزایی بعد از قطعیت حکم مطرح بحث است نه قبل ازآن. بنابراین در فقرۀ مذکور عبارت (بعد از صدور حکم قطعی) درست است نه عبارت (قبل از صدور حکم قطعی) درصورتیکه قبل از صدور حکم قطعی قانون جدیدی ماهیت جرمی عمل مرتکبه را ازبین ببرد طبق حکم فقرۀ (4) مادۀ هفتادو یک ق. ا. ج. موجب سقوط دعوی جزایی گردیده و محلی برای صدور حکم باقی نمی‌ماند تا به موجب حکم این فقره تنفیذ آن متوقف شود و یا آثارجزایی مرتب برآن از بین برود.

ثانیاً اگر بپذیریم که مقصد قانون‌گذار از عبارت (قبل ازصدور حکم قطعی) مرحله بعد از صدور حکم ابتدائیه و قبل از قطعیت آن باشد، بازهم از دوجهت این متن قابل نقد است، یکی اینکه همه احکام صادره از محکمه ابتدائیه قابلیت تنفیذ را ندارند جز درمواردی که قانوناً حکم، قطعی شمرده شود و یا اینکه متهم عملا تحت توقیف نباشد و ضمانت یا کفالت نیز نداشته باشد. دوم در فرضی که منظور قانون‌گذار تنها احکام قطعی محاکم ابتدائیه باشد عبارت(قبل ازصدور حکم قطعی) زاید خواهد بود. و اگر هدف قانون‌گذار، فقط احکامی باشد که علیه متهمی صادر شده باشد که در توقیف نباشد و ضامن یا کفیل نیز نداشته باشد در این صورت، اگرچه تنفیذ حکم بالای متهم درست است اما آثار جزایی برآن مترتب نیست زیرا آثار جزایی بر حکم قطعی مترتب می‌گردد.

بنابر توضیحات داده شده،گفته می‌توانیم که عبارت (قبل ازصدور حکم قطعی) دراین ماده، زاید و غیرضروری بوده وجز پیچیده گی در تطبیق حکم، مفهوم دیگری ندارد و حذف آن به صراحت حکم این ماده افزوده و رفع اشکال می‌نماید.

گفتار دوم : رابطه میان عمل و نتیجه

مادۀ سی و هفت :

"شخص از جرمی که نتیجه عمل جرمی وی نباشد، مسؤول شناخته نمی‌شود".

"شخصی که عمل جرمی وی در احداث نتیجه به اعتبار یکی از علل قبلی یا توأم با فعل و یا علل بعدی، سهیم شده باشد، مسؤول شناخته می‌شود، گرچه شخص به مؤثریت عمل جرمی خود در احداث نتیجه، علم نداشته باشد".

"هرگاه عمل شخص به تنهایی در احداث نتیجۀ جرم کافی شمرده شود، موصوف از عمل جرمی خود مسؤول شناخته می‌شود".

 

گفتار سوم : عمدی شمردن جرم از طریق امتناع

مادۀ چهل و چهارم : "جرم وقتی عمدی شناخته می‌شود كه قصد جرمی نزد مرتكب آن محقق باشد".

جرم در حالات ذیل نیز عمدی شناخته می‌شود:

"در صورتی که مرتکب به اجرای عمل یا امتناع از مکلفیت قانونی و نتایج آن آگاهی داشته ولی با آنهم به ارتکاب عمل مخالف قانون یا امتناع از مکلفیت قانونی اقدام نموده باشد".

طبق بند 1 فقرۀ (2) این ماده قانون‌گذار امتناع از مکلفیت قانونی را به طور عام جرم عمدی شمرده و قید مندرج در فقرۀ (1) مادۀ سی و پنج قانون جزا را که امتناع را با قید وقوع نتیجه به‌طور مستقیم جرم دانسته بود، حذف نموده است و حذف آن در عمل سبب به وجود آمدن مشکلات زیادی می‌شود. مثلا؛ هرگاه خانم و شوهری نسبت مشکلات خانواده گی با هم مشاجره نمایند و این مورد سبب شود شوهر نفقه به خانه نیاورد و ترک نفقه کند؛ در عین حال خانم نیز نسبت رنجشی که در اثر مشاجره برایش پیش شده است، از خوردن و آشامیدن خود داری کند و این وضعیت سبب کم‌خونی وی شده و منتج به مرگ وی گردد، در این صورت امتناع از ملکفیت قانونی شوهر نتیجه را بار نیاورده است و اگر طبق این ماده نتیجه (مرگ) غیرمستقیم نیز به شوهر نسبت داده شود و قاتل عمد شناخته شود، نا عادلانه خواهد بود؛ زیرا در این صورت نتیجه مستقیما در اثر عمل شوهر واقع نشده است که قابل انتساب به شوهر باشد.

 

 

گفتارچهارم : اشتباه در قضایی دانستن ِاحوال مشدده

مادۀ دوصدو یازده :

(1) "هرگاه معاذیر قانونی، احوال مخففه و مشددۀ قضایی در یک جرم جمع شود، محکمه اولاً احوال مشدده، بعداً معاذیر مخففه و اخیراً احوال مخففه قضایی را رعایت می‌نماید.

(2) "هرگاه احوال مشدده معادل احوال مخففه و معاذیر قانونی باشد، محکمه می‌تواند بدون درنظرداشت حالات مندرج فقرۀ (1) این ماده، به جزای اصلی پیش‌بینی‌شدۀ جرم، حکم نماید".

 

(3) "هرگاه احوال مشدده یا مخففه یا معاذیر قانونی دارای اثرات متفاوت باشد، محکمه می‌تواند به‌منظور تأمین عدالت، قوی‌ترین آن ‌را ترجیح دهد".

 

مادۀ مذکور را قانون‌گذار اساساً از مادۀ یکصدوپنجاه قانون جزا[17] به کود جزا انتقال داده است؛ ولی برخی تغییراتی را در به کارگیری عبارات و تقدیم و تأخیر عبارات به وجود آورده است که می‌تواند مورد نقد‌‌های اصلاحی قرار گیرد. موارد قابل نقد در این ماده قرار شرح ذیل بیان می‌گردد:

یک – عنوان مادۀ دوصدویازده با متن ماده سازگاری ندارد زیرا قانون‌گذار در عنوان تنها "احوال مخففه و احوال مشدده" را تذکر داده است و وقتی وارد متن ماده می‌شوید متن ماده از " معاذیر قانونی" آغاز می‌گردد. درحالی‌که تخفیف جزا فقط بخشی از معاذیر قانونی است و کلیت مفهوم معاذیر را در بر نمی‌گیرد.

دو – به‌کارگیری پسوند " قضایی" با "مشدده" ( احوال مشددۀ قضایی) یک اشتباه محض است چون هیچگاه احوال مشدده، قضایی بوده نمی‌تواند و همواره احوال مشددۀ "قانونی" بوده و توسط قانون تصریح می‌گردد و قاضی حق ندارد احوال مشدده قضایی را از نزد خویش بدون تصریح قانون ایجاد و یا تطبیق نماید.

 

 گفتار پنجم : اشتباه در تعیین شرایط مجازات سرقت

مادۀ هفت صد و نه : سرقت کم‌بها

"هرگاه در جرم سرقت هيچ يكي از احوال مشددۀ مندرج اين فصل موجود نگردد يا قيمت مال مسروقه کمتر از پنج هزار افغانی باشد، مرتكب حسب احوال به حبس قصير، یا جزای نقدی از ده هزار تا شصت هزار افغانی، محكوم مي گردد".

 ملاحظاتی که دراین ماده به نظر میرسد قرار ذیل است :

 اول عنوان این ماده با برداشتی که از متن می‌شود کاملاً مطابقت ندارد؛ زیرا جزء اول ماده حالتی را بیان میکند که احوال مشدده موجود نباشد اما مال میتواند با ارزش باشد طور مثال : مال مسروقه 100000 افغانی باشد جز دوم آن مال کم ب‌ها را که ارزش آن کمتر از 5000 افغانی باشد بیان می‌کند اگر چه احوال مشدده وجود داشته باشد یا نداشته باشد، این حکم در قانون جزای قبلی با موجودیت کلمه (یا) درست ومنطقی بود؛ زیرا در قانون مذکور در همه حالات مندرج فصل سرقت نوعی از حالات مشدده موجود بود و صرف همین مادۀ چهارصدوشصت قانون جزا بود که حالت عادی و غیر مشدده را بیان نموده بود و اموال کم بها را نیز درحکم سرقت عادی ذکر کرده بود. اگر چه احوال مشدده با آن توام می‌بود؛ اما در این ماده باید عوض کلمه یا (و) ذکر شود؛ زیرا حالات عادی جرم سرقت درمادۀ هفت‌صد و هفت‌صدویک بیان شده است. به نظرمی رسد که حکم این ماده بیانگر یک حالت مخففه درجرم سرقت است و باید هر دو حالت (عدم وجود حالت مشدده و کم بودن قیمت مال مسروقه) در جرم تحقق یابد تا مشمول حکم این ماده گردد. بنابراین جمع این دو حالت از نظر دستور زبان با حرف ( و ) درست است نه حرف ربط (یا) زیرا حرف ربط (یا) بیانگر وجود یکی از دو حالت ذکرشده فوق است،که در این صورت حکم این ماده زائد شمرده می‌شود؛ زیرا حکم حالت اول این ماده، در صورتیکه به تنهایی در جرم تحقق یابد در مواد هفت‌صد و هفت‌صدویک بیان گردیده و مجازات آن نیز حبس متوسط پیش‌بینی شده است. پس بیان تکرار آن با تفاوت اندازۀ جزاء دراین ماده لازم نبود.

 

گفتار ششم : مجازات جرم راهزنی

مادۀ شش صدو یک :

(1) هرگاه در جرم راهزنی شرایط اقامه حد تکمیل نگردد یا به نحوی از انحا جزای محکوم بهای حد ساقط شود، مرتکب تعزیرا قرار ذیل مجازات می‌گردد:

1- در صورتی ­که سبب تخویف عابرین شده باشد، به حبس متوسط بیش از سه سال.

2- در صورتی­ که سبب تخویف عابرین و گرفتن مال شده باشد به حبس طویل.

3- در صورتی­ که سبب قتل شده باشد به اعدام.

(2) هرگاه مرتکب جرم راهزنی علاوه بر تخویف یا گرفتن مال عابرین، عمل تجاوز جنسی را نیز مرتکب شده باشد در صورت عدم تکمیل شرایط تطبیق حد زنا، به حبس دوام درجه یک محکوم می‌گردد.

 نقد وارد بر این مادۀ قانون بر فقرۀ (2) مادۀ ششصدو یک است، قانون‌گذار مرتکب جرم راهزنی را که منجر به تجاوز جنسی شده باشد به حبس دوام درجه یک قابل مجازات دانسته است. حال از نظر تطبیقی و عملی مواردی پیش می‌آید که ممکن است جرم راهزنی؛ جرم دیگری را در پی داشته باشد. مثلا اگر رهزن مرتکب لت و کوب یا مرتکب گروگان‌گیری و یا موارد دیگری غیر از ارتکاب جرم تجاوز جنسی شود، دراین صورت مجازات آن چه خواهد بود؟ آیا بر اساس احکام تعدد ارتکاب جرایم تعیین مجازات خواهد شد؟ و یا مرتکب به جزای معینۀ جرم ارتکاب‌شده محکوم می‌گردد؟ در این مورد حکم صریحی در فصل مربوط به جرم راهزنی وجود ندارد. به همین دلیل بوده است که قانون‌گذار در قانون جزای 1355 ارتکاب جرم دیگری را که در فصل مربوط به جرم رهزنی ذکر نشده باشد، با این متن " هرگاه راهزن مرتكب جرايمي گردد كه در اين فصل ذكر نشده به جزاي معينه جرم ارتكاب شده محكوم مي گردد"، تصریح نموده است.

 

 

 مبحث پنجم : عدم دقت در کاربرد اصطلاحات و عبارات

اصطلاحات حقوقی به حدی از اهمیت و ویژگی خاصی برخوردار اند که اندک ترین اشتباه و لغزش در به کار گیری این اصطلاحات معانی و احکام متون قانونی را دگرگون نموده، مخاطبین و مجریان قانون را به سمت غیر مقصود می‌کشاند. خصوصا در تعریف عناصر مجرمانه مهم است تا قانون نویسان اصطلاحات را به گونۀ دقیق به کار گیرند. در نوشتار کود جزا در برخی موارد، این دقت رعایت نشده که به‌طور نمونه به چند مورد آن ذیلا اشاره می‌گردد.

 

گفتار اول : انشای ناقص متن

الف ) مفهوم جرم

مادۀ بیست و هفت کود جزا

"جرم؛ ارتکاب عمل یا امتناع از عملی است که مطابق احکام این قانون جرم شناخته شده، عناصرآن مشخص و برای آن مجازات یا تدابیر تامینی تعیین گردیده باشد".

 طبق این ماده جرم، ارتکاب عمل یا امتناع از عملی است که مطابق احکام این قانون جرم شناخته شده است. باتوجه به متن مادۀ بیست‌وهفت قانون‌گذار با عدم دقت در تعریف جرم، ارتکاب عمل را به‌صورت مطلق جرم شمرده و امتناع ازعملی را جرم دانسته که مطابق احکام این قانون جرم شناخته شده باشد. درحالی‌که (امتناع از عملی که مطابق احکام این قانون جرم شناخته شده باشد) یک امر ممدوح تلقی می‌شود و جرم بوده نمی‌تواند. زیرا جمله ی(عملی که مطابق احکام این قانون جرم شناخته شده باشد) بیانگر آن است که هرگاه قانون، عملی را جرم شناخته و نهی کرده باشد، ارتکاب آن جرم بوده و اجتناب از آن بر مبنای منع قانونی واجب است و امتناع از آن عمل، پیروی از احکام قانون شمرده می‌شود نه جرم از همین جهت است که به این مورد در مادۀ سی و سه عبارت " ارتکاب عمل مخالف قانون یا امتناع از اجرای عملی که قانون به آن حکم نموده است" شبیه عبارت " ارتکاب جرم از طریق فعل یا ارتکاب جرم از طریق امتناع ازاجرای عملی که قانون به آن حکم نموده است را به کار برده اند[18]. بناءً درصورتی که حرف (ی) از کلمه "عملی است" حذف شود جمله معنای مقصود را افاده می‌نماید. ازجانب دیگر، در این مورد عبارت "این قانون" و عبارت "مطابق این قانون" که در مادۀ 27 این کود به کار رفته است، نیز قابل نقد است. زیرا قوانین دیگری در کنار کود جزا وجود دارند که عناصر مادی جرایم مشخصی را پیش‌بینی نموده اند و در عین حال خارج از این قانون اند. بنابرآن ایجاب می‌کند که عبارت " مطابق احکام این قانون" تعدیل گردد[19].

ب ) تکرار تخلفات طفل

مادۀ یکصدو هفت :

(1) "احکام متعلق به تکرار در جرم و جزا‌های تبعی، تکمیلی بر طفل قابل تطبیق نمی‌باشد، تدابیر تامینی، مصادره، مسدود ساختن محل و منع از رفتن به محلاتی که باعث انحراف اخلاقی می‌گردد، از این حکم مستثنی می‌باشد.

(2) تکرار تخلف طفل مانع تکرار مجازات و اتخاذ تدابیر پیش‌بینی شده در این قانون نمی‌گردد.

(3) تعدد تخلفات و تکرار آن، مانع استفاده از بدیل‌‌های حجز نمی‌گردد، مگر این که جرم جنایت باشد"

 فقرۀ (2) مادۀ یکصدوهفت از نظر انشایی دچار اشتباه است، زیرا تکرار تخلف را مانع تکرار مجازات ندانسته درحالی‌که تکرار تخلف در قسمت همه جرایم و مجرمین بدون شک مانع مجازات بوده نمی‌تواند؛ بلکه موجب تشدید مجازات نیز می‌گردد. شخصی که بار اول مرتکب جرم شود، مجازات می‌گردد. در تکرار جرم به طریق اولی مجازات می‌گردد و در هیچ موردی تخلف مانع مجازات شده نمی‌تواند بناءً در این مورد، به استثنا قایل شدن نیازی دیده نمی‌شود، اما معلوم می‌شود که منظور قانون گذار چیز دیگری است و قانون گذار می‌خواسته بگوید که (در تکرار تخلف، طفولیت مانع تکرار مجازات نمی‌گردد.) ولی عبارت غلط‌انداز ذکر گردیده است باید اشتباه این عبارت از راه توضیح اراده قانون‌گذار و یا تصحیح نص قانون مرفوع گردد.

ج ) موارد جزای اعدام

مادۀ یکصدوهفتاد:

 "موارد جزای اعدام قرار ذیل است[20]

1- جرایم نسل‌کشی ضد بشری، جنگی، تجاوز علیه دولت، ترور و انفجار، اختطاف و گروگان‌گیری یا قطاع‌الطریقی که ارتکاب آن سبب مرگ شخص یا اشخاص شود".

مادۀ یکصدوهفتاد سطر اخیر فقرۀ (1) حکم قطاع‌الطریقی با ذکر کلمه (یا)از سایر جرایم فوق‌الذکر در ین بند جدا و مختص به مواردی دانسته شده است که ارتکاب آن سبب مرگ شخص یا اشخاص شود. مفرد ذکر شدن ضمیر(آن) نیز دال براین امر است که، از نظر ساختار کلامی شرط سبب مرگ شدن تنها به مورد قطاع‌الطریقی برگردد، درحالی‌که این طرزعبارت‌پردازی، مشکل دارد؛ زیرا همه موارد مندرج این فقره مشروط به سبب مرگ شدن است. چنانچه در فصول خاص این نوع جرایم، به‌صراحت دیده می‌شود که موارد اعدام تنهادرصورتی پیش‌بینی گردیده است که جرایم ذکرشده، سبب مرگ انسان شده باشد. بنابراین اصلاحات زیرین باید دراین متن واردشود: اولاً به‌جای کلمه (یا) قبل از قطاع‌الطریقی حرف (و) جاگزین شود و ثانیاً باید در عوض ضمیر (آن ) قبل از لفظ" سبب مرگ "ضمیر جمع (آنها) ذکر شود.

 

 

د )مجازات تکرار جرم

مادۀ هشتادوسه:

"مجرم متکرر به مجازات ذیل محکوم می‌گردد:

1- در جرایم تکرر خاص، مرتکب به مجازاتی که از دو چند حد اکثر مجازات اصل جرم، بیشتر نباشد.

2- در جرایم متکرر عام، مرتکب به مجازات حد اکثریک و نیم چند مجازات اصل جرم".

در فقرۀ (1) مادۀ هشتادوسه عبارت "مرتکب به مجازاتی که از دو چند حد اکثر مجازات اصل جرم بیشتر نباشد"، درست نیست؛ زیرا قید به عدم جواز بیشتر از حد اکثر گذاشته شده است و حد اقل آن معلوم نیست. وقتی حد اقل در یک جزا قید نشود مجازات، مشدده تلقی نمی‌گردد؛ درحالی‌که تکرار جرم تقاضای تشدید را می‌نماید. در این مورد اگر نصف مجازات اصل جرم بر مرتکب حکم شود، باز هم مخالف نص قانون نخواهد بود. زیرا نصف نیز بیشتر از دو چند حد اکثر نمی‌باشد. لازم است قانون‌گذار این جزا‌ها را به‌صورت مشخص با بیان حد اقل و حد اکثر تصریح نماید. همچنان با توجه به مادۀ هفتادونه و هشتاد ک. ج قانون‌گذار معیار جداگانه‌ای که بتواند تکرار عام را از تکرار خاص تفکیک نماید، پیش‌بینی نکرده است و این‌گونه طرز بیان در تعیین مجازات قانونی و تقسیم‌بندی مفاهیم تکرار ارتکاب جرم به عام و خاص جز افزایش ابهام در متن قانون مفهومی ندارد. علاوه بر آن معیارتعیین مجازات طوری که در مادۀ هشتادوسه ک. ج ذکر گردیده است، "مجازاتی که از دو چند حد اکثر مجازات اصل جرم بیشتر نباشد"، و یا "به مجازات حداکثر یک و نیم چند مجازات اصل جرم " بدون اینکه حد اقل معلوم باشد، درست بوده نمی‌تواند. ثانیاً هرگاه جمع مجازات از حد اکثر حبس دوام درجه یک بیشتر شود، در آن‌ صورت چه باید کرد؟ حکمی در این خصوص وجود ندارد که بر اساس آن مجازات فوق سی سال بالای محکوم علیه قابل تطبیق باشد و یا اینکه براساس آن حبس بیشتر از سی سال قابل تنفیذ شمرده نشود.

اشکال دیگر این مادۀ قانون این است که در بند 2 مادۀ هشتادوسه ک. ج از متکرر عام نام می‌برد؛ درحالی‌که در عنوان مواد قبلی، موضوع عام بودن تکرار جرم تصریح نشده است. در این حالت این التباس به وجود می‌آید که آیا تکرار عام در مادۀ هفتادونه ک. ج تصریح شده است یا خیر؟ و اگر با دید عمیق به بند 2 مادۀ هشتادوسه بنگریم، قانون‌گذار به عوض اینکه "یک و نیم چند حد اکثر" همانند فقرۀ (1) تصریح نماید، به " حد اکثر یک و نیم چند" تصریح نموده است و این یک اشتباه فاحش است. علاوه بر این، در رابطه به تعیین مجازات، این تقسیم بندی ناقص، مشکل آفرین است؛ زیرا مرتکب جنایت در تکرار جرم را هم مرتکب خاص شمرده است و هم مرتکب تکرار عام. درحالی‌که از نظر میزان مجازات برای هردو نوع تکرار، مجازات متفاوت پیش‌بینی شده است.

 

هـ ) تأثیر اکراه در ارتکاب قتل

مادۀ یکصدو هفده :

(1) "شخصی كه تحت تاثیر قوۀ مادی یا معنوی‌ای كه دفع آن طور دیگری ممكن نباشد مجبور به ارتكاب جرم گردد، مسئول شناخته نمی‌شود.

(2) شخص زمانی مکره دانسته می­شود که با خطر قریب‌الوقوع از دست دادن جان، اعضای بدن و یا آزادی مواجه گردد و خطر مذکور به شکل دیگری دفع شده نتواند و مرتکب جرم شود تا خطر را از خود، اقارب یا شخص دیگری دور سازد".

(3) ارتکاب قتل در حالت مندرج فقرۀ (1) این ماده مؤجب رفع مسئولیت جزایی نمی‌گردد".

مادۀ یکصدو هفدهم فقرۀ (3)، ارتکاب قتل را در حالت مندرج فقرۀ (1) موجب رفع مسئولیت جزایی ندانسته است. متن غلطی آشکاردارد؛ زیرا ارتکاب جرم هیچگاه نمی‌تواند موجب رفع مسئولیت جزائی باشد، ارتکاب قتل جرم است نه رافع مسئولیت جزائی، اکراه در غیر از ارتکاب جرم قتل موجب رفع مسئولیت جزائی است، در این متن باید گفته شود که "حالت مندرج فقرۀ (1) (که همان تأثیر قوۀ مادی یا معنوی است ) در ارتکاب قتل موجب رفع مسئولیت جزایی نمی‌گردد" و یا "اکراه مجوز قتل نیست" در این صورت جمله معنی دار شده و اشکال وارد برآن رفع می‌گردد.

 

 

 

گفتار دوم : اشتباه در تعبیر اصطلاح

الف ) امتناع از اجرای عمل قانونی

در فقرۀ (2) مادۀ سی‌وچهار ک. ج جملۀ (امتناع از اجرای عمل قانونی، فعلی است) اشتباه بوده زیرا امتناع فعل نیست بلکه ترک فعل است یا خودداری از فعلی است که قانون به آن حکم نموده باشد، در فقرۀ (1) این ماده عمل مخالف قانون را به فعل تعریف نموده است و در فقرۀ (2) امتناع را نیز به فعل تعریف کرده است. که در این صورت بین عمل (رفتار ایجابی) و امتناع (رفتار سلبی) فرق قایل نگردیده است، باید قبل از لفظ (فعلی است) (لفظ خودداری از) یا کلمه ترک درج می‌گردید. تا فرق بین تعریف فعل و امتناع صورت گیرد. طورمثال بهتربود متن چنین تحریرمی‌گردید" امتناع از اجرای عمل قانونی، ترک فعلی است که قانون به آن حکم نموده"

از جانب دیگر، در رابطه به تحقق جرم عمدی با رفتار سلبی(امتناع)، بدون شرط مستقیماً که قبلاً در جز(1) فقره(2) مادۀ سی‌وپنج قانون جزاء 1355 موجود بود، در جزء 2 فقرۀ (2) مادۀ چهل‌وچهار حذف گردیده، در عمل سبب به‌وجود آمدن اشکالات زیادی می‌شود. زیرا قانون‌گذار امتناع از عملی را که اگر چه به‌گونۀ غیر مستقیم باعث وقوع نتیجه جرمی گردد، طبق مادۀ مذکور جرم عمدی شمرده و نسبت نتیجه رابه طورمستقیم و غیر مستقیم به مرتکب امتناع، عمدی تلقی نموده است؛ درحالی‌که در جرایم سلبی وقوع نتیجه به طور مستقیم شرط تحقق جرم عمدی است[21].

به همین لحاظ است که در قانون جزای 1355 امتناع عمدی از ایفای مکلفیت قانونی در جزء 1 فقرۀ (2) مادۀ سی‌وپنج در صورتیکه مستقیما منجر به وقوع جرم گردد عمدی شمرده شده است.

 

 

ب ) تعریف فاعل جرم

مادۀ پنجاه و هفت :

(1) "فاعل، شخصی است که عمل مادی جرم را به تنهایی یا به اشتراک دیگران مرتکب شده باشد.

(2) فاعل به جزای معینۀ جرم مرتکبه محکوم می‌گردد".

طبق صراحت این مادۀ قانون، فاعل جرم به شخصی اطلاق می‌شود که "عمل مادی جرم را به تنهایی یا به اشتراک دیگران" مرتکب شود.

 اشکالی که در این مادۀ قانون وجود دارد، به کار گیری عبارت " دیگران" است زیرا از نظر دستور زبان "دیگران" افاده معنای جمع را می‌نماید و حد اقل جمع در زبان فارسی دری دو فرد است. مشکلی که در این مورد مطرح می‌گردد، در مقام تطبیق و عمل است و به کارگیری "دیگران" در نص قانون این مطلب را به دست می‌دهد که همواره در فاعل جرم بودن، باید از نظر تعداد، فاعل عمل مادی جرم را یا به تنهایی مرتکب شود، و یا در کنار فاعل، مرتکبان به تعداد دو فرد یا بیشتر از دو فرد باشند. به عبارت دیگر، در ارتکاب جرم به علاوه فاعل دو فرد دیگری (حد اقل جمع) وجود داشته باشد از همین رو، تعریف فاعل جرم در مادۀ قانون به عبارت "شخصی است که عمل مادی جرم را به تنهایی یا به اشتراک دیگران مرتکب شده باشد"، شامل موردی که در ارتکاب جرم یک فاعل با اشتراک "یک" شخص دیگری باشد، شده نمی‌تواند. به همین دلیل بوده است که در قانون جزای 1355 قانون‌گذار نص ذیل را برای تعریف فاعل انتخاب نموده بود :

شخص در حالات آتی فاعل جرم شناخته می‌شود 1- در حالتی که به تنهایی یا به اشتراک شخص "دیگری" مرتکب جرم گردد[22].

 

 

 

 

ج ) خلط مفاهیم رأفت قضایی و احوال مخففه

مادۀ یکصدو هشت : عدم محرومیت طفل از رأفت قضایی

 "محکمه مکلف است حین تعیین مدت حجز برای طفل، با رعایت احکام مندرج مواد (نودوهفت، نودوهشت و نودونه) این قانون، حد اقل حجز پیش‌بینی شده دراین قانون را در نظر بگیرد".

در این ماده، قانون‌گذار محکمه را مکلف نموده که حین تعیین حجز برای طفل حد اقل حجز پیش‌بینی‌شده در این قانون را در نظر بگیرد؛ به این معنی که از رأفت قضائی محروم نگردد. اگرچه رأفت قضائی سلطۀ تقدیری قاضی است، اما در این مورد این صلاحیت را قانون‌گذار با بیان کلمۀ "تکلیف" از قاضی سلب نموده است. بناءً این کار قانون‌گذار از چند جهت قابل نقد است: اولاً رأفت قضایی امریست که از اوضاع و احوال قضیه توسط قاضی استنباط می‌گردد نه به اساس تعیین قانون؛ در صورتیکه قانون آن را امری لازمی و تکلیف بداند این امر رأفت قضایی نبوده بلکه احوال مخففه قانونی می‌باشد. ثانیاً حد اکثر حجز پیش‌بینی‌شده در این قانون برای طفل در جنایت، ربع و ثلث اصل مجازات است و حد اقل آن تعیین نشده و لزوماً حجز طفل مانند حبس از سه ماه آغاز می‌شود که حد اقل است و نتیجه این می‌شود که در مورد طفل حد اقل حجز یعنی سه ماه حجز گرفته شود. در این صورت ربع و ثلث اصل مجازات در حجز محلی نخواهد داشت. از جانب دیگر دوام انفاذ مادۀ هشتم قانون رسیدگی به تخلفات اطفال که با این عبارت " محکمه در تعیین مجازات حد اقل مدت ممکنه حجز پیش‌بینی‌شده را در نظر می‌گیرد"، تصریح شده است و رویۀ محاکم در تطبیق حکم این ماده اختیاری بوده است. بنابرآن، پیش‌بینی تکلیف مندرج مادۀ یکصدو هشت کود جزا در تعیین حجز طفل و استفاده از حد اقل، در تضاد با مادۀ هشتم قانون رسیدگی به تخلفات اطفال قرار می‌گیرد.

 

 

 

 

 

 

د ) اشتباه در به کار گیری اصطلاح "حسب احوال"

مادۀ دوصدو هفتاد دو جزء سوم فقرۀ (1): جرایم علیه مصؤنیت هوایی

"درصورتیکه طیاره یا هلیکوپتر فعال را طوری خساره‌مند سازد که مانع پرواز آن گردد یا خطر را برای مصونیت طیاره یا هلیکوپتر در حال پرواز ایجاد نماید، یا طیاره یا هلیکوپتر غیر فعال را خساره‌مند یا منهدم سازد، حسب احوال به حد اکثر حبس طویل".

مادۀ دوصدو هفتادو دو در جزء 3، فقرۀ (1)، اصطلاح حسب احوال را ذکر نموده است که بی‌مورد است. زیرا حد اکثر جزا برای جرم مندرج این ماده تعیین شده است و در همه احوال تنها حد اکثر حبس طویل مراد است. حسب احوال در مواردی ذکر می‌گردد که برای یک عمل جرمی مجازات متعدد و یا حالات متعدد پیش‌بینی شده باشد و یا برای ارتکاب جرم، مجازاتی در نظر گرفته شده باشد که حداقل و حداکثر داشته باشد و صرف حداکثر تعیین نشده باشد و یا اینکه چند نوع مجازات برای ارتکاب جرم مذکور در نظر گرفته شده باشد.

هـ) اشتباه در عبارت پردازی

حالات مشدده در جرم قاچاق مهاجران

مادۀ پنج‌صدوبیست و سه :

 (1) "هرگاه ارتکاب جرم قاچاق مهاجران در نتیجۀ عمل یا اهمال قاچاق بر مهاجران منجر به مرگ مهاجر قاچاق‌شده گردد، مرتکب به حبس دوام درجه 2، محکوم می‌گردد.

(2) هرگاه ارتکاب جرم قاچاق مهاجران منجر به معلولیت دایمی فزیکی یا روانی مهاجر قاچاق‌شده گردد، مرتکب به حبس طویل تا ده سال، محکوم می‌گردد.

(3) هرگاه به اثر قاچاق، زندگی یا مصؤنیت مهاجر قاچاق‌شده در معرض خطر قرار گیرد، مرتکب به حد اکثر حبس متوسط محکوم می‌گردد.

(4) هرگاه جرم قاچاق مهاجران موجب رفتار غیر انسانی یا تحقیرآمیز مهاجر قاچاق‌شده گردد، مرتکب به حد اکثر حبس متوسط محکوم می‌گردد".

 فقرۀ (4) مادۀ پنج‌صدوبیست و سه بیان داشته، اگر جرم قاچاق مهاجران موجب رفتار غیر انسانی یا تحقیرآمیز مهاجر قاچاق‌شده گردد، حالت مشدده تلقی گردیده است. این متن دچار اشتباه است؛ زیرا قانون‌گذار، رفتار غیر انسانی و تحقیرآمیز را به مهاجر قاچاق‌شده نسبت داده است، درحالی‌که باید عملی که علیه مهاجر قاچاق‌شده انجام می‌شود موجب تحقیر مهاجر قاچاق‌شده گردد، مشدده تلقی ‌شود. بناءً انتساب رفتار غیر انسانی و تحقیرآمیز به مجنی علیه درست نیست. باید متن طوری اصلاح شود که رفتار غیر انسانی یا تحقیرآمیز علیه مهاجر قاچاق‌شده ذکر شود یا متن این فقره، به عبارت "هرگاه رفتار غیر انسانی موجب تحقیر مهاجر قاچاق‌شده گردد" تغییر یابد زیرا، مهاجر قاچاق شده مجنی علیه جرم قاچاق است نه مرتکب جرم.

 

 

 

گفتارسوم :تعریف ناقص

 

الف ) رابطه سببیت

مادۀ سی وشش

رابطۀ سببیت عبارت از موجودیت رابطۀ متعارف میان عمل جرمی و نتیجۀ آن می‌باشد.

در مورد این تعریف از رابطۀ سببیت نقد‌‌های ذیل مطرح است :

اولا: معیار متعارف بودن رابطۀ سببیت یک معیار مبهم است.

ثانیا: تعریف شی به نفس شی است و می‌تواند این تعریف یک تعریف دوری باشد.(توقف الشی علی ما یتوقف ذالک الشی)

ثالثا: قانون‌گذار تنها موجودیت رابطۀ سببیت را در میان "عمل جرمی و نتیجه آن" پیش‌بینی نموده و این یک اشتباه محض است زیرا احراز و اثبات رابطۀ سببیت همان گونه که در میان عمل جرمی و نتیجه شرط است در امتناع از عمل و نتیجه نیز شرط می‌باشد[23]. هرگاه عبارت به یکی از دو حالت ذیل تغییر یابد، اشکال رفع می‌گردد:^.

رابطۀ سببیت عبارت از موجودیت رابطۀ متعارف میان عمل یا امتناع از عمل جرمی و نتیجۀ آن می‌باشد.

رابطه سببیت عبارت از وقوع نتیجۀ جرمی در اثر ارتکاب عمل یا امتناع از عمل، مخالف قانون است.

ب) قصد غیر معین

مادۀ چهل و سوم :

"قصد زمانی غیر معین پنداشته می‌شود که ارادۀ مرتکب متوجه نتیجۀ معین نباشد. مرتکب، قصد عمل معین یا نتیجه معین را نداشته باشد".

در این ماده تصریح شده است که "مرتکب، قصد عمل معین یا نتیجه معین را نداشته باشد" در صورتیکه شخص قصد عمل معین را نداشته باشد و رفتار وی به نتیجۀ جرمی بینجامد این حالت، خطای محض شمرده می‌شود و بدون قصد فعل یعنی قصد عام، رفتار مرتکب غیر ارادی شمرده می‌شود و اصلاً قابل مجازات نیست. درحالی‌که قصد غیر معین عنصر معنوی جرم را تشکیل می‌دهد و قصد جرمی است. چنانچه فقرۀ (1) مادۀ سی‌ونه کود جزا صراحت دارد[24].

اما زمانیکه قصد را از فعل برداریم و مرتکب، قصد فعل (قصدعام) را نداشته باشد، فعل تصادفی بوده و ارتکاب جرم به هیچ وجه مطرح شده نمی‌تواند نه به شکل معین و نه غیر معین و در این صورت حتی جرم غیر عمدی نیز تحقق نمی‌یابد جز خطای محض. بناء ً در این تعریف جملۀ (قصد عمل معین را نداشته باشد)، اشتباه است. اشکال دیگری که در مواد چهل‌ودو و چهل‌وسه به‌وجود می‌آید، با توجه به عبارت "فاعل جرم نتیجۀ مشخص و معین عمل خود را پیش‌بینی نموده باشد" "مرتکب قصد عمل معین یا نتیجه معین را نداشته باشد" است زیرا در مواردی که فاعل، قصد قتل شخصی با هویت مشخص را داشته باشد و ناگهان دیگری را از بین ببرد در این صورت نتیجۀ غیر معین واقع شده است. چون نتیجه غیر از چیزی است که مورد نظر فاعل بوده است. عبارت ماده این زعم را به وجود می‌آورد که گویا فاعل مرتکب خطای محض شده باشد؛ زیرا این حالت نظربه تعریف ارائه‌شده نه شامل قصد معین است و نه شامل قصد غیرمعین. درحالی‌که در ارتکاب قتل هرچند نتیجه به‌گونۀ غیر معین واقع شود طبق فقرۀ (1) مادۀ سی‌ونه عمدی شمرده می‌شود و به همین دلیل بوده است که قانون‌گذار در قانون جزای 1355 تعریف قصد معین و غیر معین را فرو گذاشته و صرف تصریح نموده که "قصد می‌تواند به شکل معین و غیر معین باشد". [25]

ج ) تعریف جزای نقدی

مادۀ یکصدو سی نه :

"جزای نقدی عبارت است از مکلف ساختن محکوم علیه به پرداخت مبلغ محکوم بها به خزانۀ دولت".

عبارت مادۀ یک‌صدوسی‌ونه ک. ج درتعریف جزای نقدی صادق نیست، قانون‌گذار جزای نقدی را به مکلف ساختن محکوم علیه به پرداخت مبلغ محکوم بها تعریف نموده است درحالی‌که جزای نقدی ازنوع جزای اصلی است و طبق فقرۀ (2) مادۀ یکصدوچهل در محکمه ابتداءً بالای متهم منحیث جزای اصلی حکم می‌شود، نه اینکه محکوم علیه به پرداخت مبلغ محکوم بها به خزانۀ دولت مکلف گردد. بناءً اگر به این متن دقت نماییم تعریف ماهیت جزای نقدی نه، بلکه طرز تطبیق حکم جزای نقدی تعریف گردیده است. و به اساس صراحت متن متذکره چنین مفهوم افاده می‌گردد. (شخصی که قبلاً به جزای نقدی محکومیت حاصل کرده باشد به پرداخت آن مکلف شود) زیرا مکلف نمودن محکوم علیه به تحویل‌دهی محکوم بها، ازیک روند اجرایی حکایت می‌نماید که معمولاً بعد از قطعیت حکم توسط مرجع تنفیذکننده انجام می‌یابد.

 

 

 

د ) تعریف ضرب و جرح

­

مادۀ پنج‌صدوهفتاد و پنج :

1- "ضرب: وارد کردن صدمه به بدن است که سبب تورم یا کبودی یا پیچ خوردن مفاصل بدون شکستگی آن­‌ها یا خون مردگی یا خون ریزی داخلی در بدن شود و با قطع نسج و جاری شدن خون از بدن همراه نباشد.

2- جرح: وارد کردن زخم به بدن است که سبب خراشیدگی یا بریدگی یا پارگی یا قطع عضو یا سوختگی یا شکستگی آن شود و توأم با قطع نسج و خونریزی بیرونی باشد".

درمادۀ پنج‌صدوهفتاد وپنج، ضرب و جرح هردو تعریف شده و در فقرۀ (1) این ماده، ضرب را چنین تعریف نموده است "وارد کردن صدمه به بدن است که سبب تورم یا کبودی یا پیچ خوردن مفاصل بدون شکستگی آن­‌ها یا خون مردگی یا خون ریزی داخلی در بدن شود و با قطع نسج و جاری شدن خون از بدن همراه نباشد" نقدی که بر این تعریف وارد است، حالت شکستگی راشامل نمی‌شود. و هرگاه ضرب موجب شکستگی در استخوان گردد حکم این ماده شامل آن نخواهد.

و در فقرۀ (2)، جرح را طوری تعریف نموده که "وارد کردن زخم به بدن که خراشیدگی یا بریدگی یا پاره گی یا قطع عضو یا سوختگی یا شکستگی به بار آورد" و شرط توأمیت و قطع نسج و خون ریزی بیرونی را اضافه کرده است که در این صورت، شکستگی بدون قطع نسج و خون ریزی بیرونی (کسر) تحت این تعریف نمی‌گنجد. بناًء این حالت، نه ضرب است و نه جرح پس کسر استخوان تحت این دو عنوان مجازات نمی‌شود و حکم دیگری در کود جزا، در این مورد نیز وجود ندارد.

 از جانب دیگر عنوان مادۀ پنج‌صدوهفتادو شش حالت "ضرب یا جرح منجر به قطع یا نقصان عضو" را شامل است. درحالی‌که در متن فقرات سه گانه این ماده احکام ضرب و جرح منجر به از کار افتیدن عضو یا معلولیت عضوی از اعضای بدن، زوال عقل مجنی علیه و معلولیت دایمی را تصریح نموده است و در مورد قطع و نقصان و همچنین شکستگی عضوی از اعضای بدن مانند قطع انگشت دست یا پا و یا قطع گوش یا بینی حکمی پیش‌بینی ننموده است. در این صورت‌‌ها تطبیق جزا بر مرتکب در عمل، به اشکال مواجه می‌باشد.

 

گفتار چهارم : إنشای حکم بدون توجه به اهداف اصلاحی

 

الف ) عدم امکان تطبیق مجازات حالت اصلی جرم

مادۀ دوصدو سیزده[26]: احوال مخففه مسئوولیت جزایی

درفقرۀ (2) این ماده احوال مخففه مسؤلیت جزائی برشمرده شده است که ازجزء یک الی یازده، احوال پیش‌بینی شده قانونی است و قاضی طبق حکم مادۀ دوصدو هشت[27] مکلف است آن را رعایت کند و درجزء دوازدهم فقرۀ متذکره مواردی را اشاره نموده که محکمه از اوضاع و احوال مربوط به جرم و متهم طبق حکم مادۀ دوصدو نه استنباط می‌کند و إعمال آن اختیاری و ازصلاحیت‌‌های محکمه می‌باشد.

با توجه به اینکه قانون‌گذار، ابتداءً بدون درنظرداشت موانع و معاذیر و احوال موجب تشد ید، در برابر رفتار مجرمانۀ افراد عادی جامعه مجازات معین، پیش‌بینی می‌نماید و بعداً احوال مخففه و مشدده را مشخص می‌نماید تا با موجودیت آن‌ها میزان مجازات اصل جرم را کاهش و یا افزایش بخشد، قانونگذر معیارحقوقی متذکره را در فقرۀ (2) مادۀ دوصدوسیزده رعایت نکرده است. به این معنا که جزهفتم فقرۀ (2)، ارتکاب جرم را برای بار اول از احوال مخففه قانونی دانسته که خلاف اصول ذکر شده می‌باشد و مشکلاتی را فرا راه تطبیق قانون ببار می‌آورد. از جمله اینکه جزای حالت اصلی جرم قابلیت تطبیق را در مصادیق مجرمانه ازدست می‌دهد و همچنان با اهداف بازدارنده گی حقوق جزاء درتضاد قراردارد. پیامد آن درحالت تطبیق چنین می‌شودکه هرگاه شخص باراول مرتکب جرم شود مجازات آن یک درجه پایین تر از اصل مجازات قانونی و اگر متکرر جرم باشد، به موجب حکم مادۀ هشتاد وسه کود جزا الی دو چند بیشتر از اصل مجازات پیش‌بینی شده در قانون محکوم خواهد شد. بنابراین تطبیق جزا بر مجرم از این دوحالت بیرون بوده نمی‌تواند. به این ترتیب محل تطبیق برای اصل مجازات پیش‌بینی شده در قانون باقی نمی‌ماند. به طور مثال: هرگاه شخصی بار اول مرتکب قتل گردد درهیچ حالت به اعدام، محکوم شده نمی‌تواند و در سایر موارد نیز هیچ جزایی بدون احوال مشدده و مخففه محل تطبیق پیدا نمی‌کند. به این معنا که حالت اول (حالت اصلی) مجازات پیش‌بینی شده برای ارتکاب جرم در فرض موجودیت قید "ارتکاب جرم برای بار اول" محل تطبیق نخواهد داشت.

 

ب ) وضع مجازات بی‌حد و حصر

ماده هفتادوپنج :

"شخصی که مرتکب دو جرم یا بیش از آن گردد و قبل از صدور حکم قطعی در مورد یکی از آنها وحدت هدف، که جرایم مذکور را با هم جمع کند موجود نباشد، به جزا های پیش‌بینی‌شدۀ هر یک از جرایم مذکور محکوم می‌گردد و جزا های محکوم بها یکی بعد از دیگری بالای وی تطبیق می‌شود؛ مگر اینکه در این قانون طور دیگری پیش بینی گردیده باشد."

 در موضوع تعدد ارتکاب جرایم، مبنایی که بر اساس آن، مرتکب به مجازات بیشتر محکوم می‌گردد، ارتکاب بیشتر از یک جرم از سوی مرتکب می‌باشد چون ارتکاب بیش از یک جرم، نشان‌دهندۀ حالت خطرناک مجرم است زیرا شخص، جرایم متعددی را که از لحاظ هدف، با هم متفاوت بوده اند، انجام داده است و این کردار وی، حاکی از سرشت خطرناک مرتکب و توجیه‌کنندۀ مجازات بیشتر بر او می‌باشد. اما پیش‌بینی جزای بیشتر، به این معنا نیست که مجازات ارتکاب جرایم متعدد، حد و حصری نداشته باشد یا به عبارت دیگر، حد نهایی آن مشخص نباشد. طوری که در ماده مذکور مشاهده می‌شود، قانون‌گذار در صورت تعدد ارتکاب جرایم، حد و حصری برای مجازات جرایم ارتکابی پیش‌بینی ننموده است و این مورد اشکالات زیادی را، نظر به اهداف تطبیق جزا، به وجود آورده و برخلاف اصل مورد اتفاق بین حقوق‌دانان، در موضوع تعدد ارتکاب جرایم می‌باشد که می‌گویند: "لازم است برای تعدد مجازات،( در صورت تعدد ارتکاب جرایم) حدی وضع شود."[28]  به گونه‌ای که مجازات پیش‌بینی‌شده بی حد و حصر نباشد. طور مثال، هرگاه شخصی مرتکب پنج مورد سرقت همراه با احوال مشدده، در ازمنه و امکنۀ مختلف شود و وحدت هدفی در ارتکاب این جرایم نزد مرتکب وجود نداشته باشد و ارتکاب این سرقت ها، ارتباطی که آنها را با هم جمع نماید وجود نداشته باشد، نظر به ظاهر نص مادۀ هفتادوپنج، ممکن است مرتکب طبق ماده هفت صدو دوم کود جزا، به مجازات تا هشتاد سال حبس محکوم شود. درحالی‌که، در هیچ کدام از نظام‌های حقوقی رایج در کشورهای دیگر، مجازات بدون حد، وجود ندارد و از همین رو، تعبیر حبس ابد نیز به معنای حبس دایم‌العمر نمی باشد. به همین دلیل، و با درنظرداشت اهداف تطبیق جزا، بوده است که قانون‌گذاران قانون جزای 1355 در خصوص تعدد مادی ارتکاب جرایم غیر مرتبط و تطبیق جزا از رهگذر ارتکاب همۀ جرایم، حدی را مشخص نموده بودند[29]. با ملاحظۀ مسودۀ کود جزا، دیده می‌شود که، تعیین اندازۀ مشخصی از جزا در این مورد، مورد توجه قانون‌گذار بوده و عبارت " مشروط بر این که مجموع مدت حبس از سی سال، تجاوز نکند" را مانند قانون جزای 1355 در آن تسوید شده است[30]؛  ولی سپس در مراحل بعدی، عبارت متذکره از مسودۀ کود جزا حذف شده است که این مورد از لحاظ تطبیقی، چالش بزرگی را فرا راه، قضات در موارد تعدد ارتکاب جرایم غیر مرتبط، قرار داده است و به نظر می‌رسد، این شیوه در عین اینکه، بر خلاف منبع اصلی (قانون جزا) بوده است، سازگاری با اهداف تطبیق جزاها ندارد.

 

گفتار پنجم : عدم سازگاری تعیین جزا با معیارهای عدالت

الف ) تعیین جزا بدون توجه به زیان واردۀ اجتماعی

مادۀ پنج‌صدوهشتادو چهار :

 (1) "در تمام احوال مندرج این فصل مرتکب مکلف به پرداخت جبران خساره وارده به مجنی علیه نیز می‌باشد.

(2) هرگاه مرتکب به رضایت خود خساره وارده را جبران نماید و از عمل ارتکابی اظهار ندامت و پیشیمانی نماید و مجرم متکرر نباشد به چهارم حصه مجازات جرم ارتکابی محکوم می‌گردد".

در فقرۀ (2) مادۀ پنج‌صدوهشتادوچهار ک. ج بیان گردیده، هرگاه مرتکب به رضایت خود خساره وارده را جبران نماید و از عمل ارتکابی اظهار پشیمانی کند و مجرم متکرر نباشد به چهارم حصه مجازات جرم ارتکابی، محکوم می‌گردد.

 اولاً در این فقره ذکر چهارم حصه مجازات به صورت مطلق بوده و مجازات جرم ارتکابی در این فصل قانون، حبس متوسط، قصیر و. . . ذکرشده است، در این مورد درست مفهوم نیست که منظور از چهارم حصه، چهارم حصۀ حداقل است یا چهارم حصه حداکثر؟.

 ثانیاً درمواردی که مجازات مرتکب حبس قصیر باشد اگر حداکثر گرفته نشود لزوماً چهارم حصه آن، کمتر از سه ماه حبس خواهد بود و حبس کمتر از سه ماه در این قانون پیش‌بینی نگردیده است. مانند فقرۀ (3) مادۀ پنج‌صدوهفتادوهفت ک. ج. اگر مجازات، جزای نقدی باشد مانند فقرۀ (1) مادۀ پنج‌صدوهفتادوهفت ک. ج، دراین صورت حداکثر آن 15000 افغانی است و چهارم حصه آن، کمتر از 5000 افغانی می‌شود. درحالی‌که حداقل جزای نقدی 5000 افغانی است. ازجهت دیگر این حکم به صورت مطلق، همه احوال مندرج فصل ضرب و جرح عمدی، غیر عمدی، مشدده، غیر مشدده، ضرب و جرح به منظور ارتکاب جرم دیگری را نیز در بر می‌گیرد که این امر با عدالت سازگار نیست. چون ممکن است در مورد مرتکب یکی از احوال مشدده، به خصوص حکم مندرج جزء پنجم مادۀ پنج‌صدوهفتادو هشت یا مادۀ پنج‌صدوهفتادو نه که از حالات ارتکاب جرم ضرب و جرح به منظور ارتکاب جنایت دیگر و یا با استفاده از سلاح باشد حکایت دارند، تحقق یابد. در این صورت، الزاماً مرتکب به چهارم حصه مجازات پیش‌بینی شده محکوم می‌گردد بدون آنکه به زیان واردۀ اجتماعی ارتکاب جرم توجه شود.

 

ب) حکم به ابطال سند حقوقی در دعوای جزایی

 فقرۀ (7) مادۀ هفت‌صدوشانزده ک.ج :

"مرتکب جرم غصب زمین مکلف است زمین را مسترد نموده و اسناد ادعای مالکیت زمین وی باطل شمرده می‌شود"

قانون‌گذار، در این فقره، دو مورد را از جمله، آثار فیصلۀ جزایی در جرم غصب زمین پیش‌بینی نموده است مورد اول، استرداد زمین، و مورد دوم، ابطال سند مالکیت زمین.

 اصل در رسیدگی ( اجراآت جزایی و مدنی) این است که، هیچ یک از فیصله های جزایی و مدنی بر یکدیگر تأثیر متقابل ندارند، با این توضیح که، اجراآت جزایی دارای آثار جزایی و اصول محاکمات مدنی در رسیدگی به دعاوی حقوقی، دارای آثار حقوقی می‌باشد نقدی که بر فقرۀ (7) مادۀ هفت‌صدوشانزده، وارد است نقض اصل مذکور می‌باشد زیرا ابطال اسناد ادعای مالکیت زمین نیاز به یک روند حقوقی دارد و حکم به ابطال آن، در پروسۀ رسیدگی به دعوای جزایی از یک سو، بر حق  تظلمِ محکوم علیه و ارائه سند ادعای مالکیت تأثیر می‌گذارد و از سوی دیگر، محکمه جزایی دارای صلاحیت ابطال یک سند حقوقی (اسناد ادعای مالکیت) نمی‌باشد چون حکم به ابطال یا ابقای سند از صلاحیت محاکم حقوقی بوده و تسری دادن حکم جزایی به جوانب حقوقی موضوع، بدون رعایت پروسه محاکمات مدنی محل انتقاد می‌باشد.

 

مبحث ششم : نقض اصل تناسب جرم و جزا در تعیین مجازات

اصل تناسب جرم و جزا به‌عنوان اصلی پذیرفته شده به‌عنوان یکی از اصول مهم محاکمه عادلانه در همه نظام‌‌های حقوق کشور‌‌ها مورد پذیرش است و قانون‌گذار کود جزا نیز در مواردی از این قانون تاکید به این اصل نموده است؛ ولی در برخی از موارد خود خواسته یا نخواسته، به نقض این اصل وضع شده پرداخته است. در ادامه نمونه‌‌هایی از آن را در مواد مختلف بررسی می‌نماییم :

 

 گفتار اول : مجازات شخص حکمی

 مادۀ دو صدو هشتادو یک

(1) "هرگاه جرم تمویل تروریزم توسط مؤسس، رئیس، ممثل، نمایندۀ قانونی یا کارکن شخص حکمی به نام و حساب شخص حکمی ارتکاب یابد، مرتکب با درنظرداشت وجوه، دارایی یا ارزش خدمات تمویل شده حسب احوال قرار ذیل مجازات می­گردد:

1- در صورتی که اندازۀ وجوه، دارایی یا ارزش خدمات تمویل شده تا ده هزار افغانی باشد، به جزای نقدی یک صد هزار افغانی.

2- در صورتی که اندازۀ وجوه، دارایی یا ارزش خدمات تمویل شده از ده هزار تا یک صد هزار افغانی باشد، به جزای نقدی یک میلیون افغانی.

3- در صورتی که اندازۀ وجوه، دارایی یا ارزش خدمات تمویل شده از صد هزار تا یک میلیون افغانی باشد، به جزای نقدی ده میلیون افغانی.

4- در صورتی که اندازۀ وجوه، دارایی یا ارزش خدمات تمویل شده بیش از یک میلیون افغانی باشد، به دو چند وجوه، دارایی، یا ارزش خدمات تمویل شده"

 قانون‌گذار درمادۀ دو صدو هشتاد ویک در فقرۀ (1) جزء 4 تناسب جرم و جزا را رعیات نکرده است. طوریکه ملاحظه می‌شود، مجازات بند 3 در قسمت وجوه تمویل شده نسبت به بند 4 کمتر است اما مجازات آن ده چند بیشتر است. در این صورت قانون‌گذار در مورد تعیین جزا برخلاف اصل تناسب مندرج فقرۀ (4) مادۀ هفت و مادۀ دوصدوهشت این قانون می‌باشد که در حقیقت نقض اصل تناسب بین جرم و مجازات است.

 

گفتار دوم : تزویر توسط موظف خدمات عامه یا سایر اشخاص

"(1) هرگاه موظف خدمات عامه در اثنای اجرای وظيفه، احكام صادره، تصاويب، ‌وثايق، ‌كتب ثبت اسناد، دفاتر و ساير اسناد و نوشته‌‌های رسمی را عمداً تزوير نمايد، به حبس طويل، محكوم مي‌گردد.

(2) هرگاه تزوير مندرج فقرۀ (1) این ماده در اسناد عرفی صورت گيرد، ‌مرتكب حسب احوال به حبس قصیر یا حبس متوسط که از دوسال بیشتر نباشد، محكوم می‌گردد.

(3) هرگاه جرايم مندرج فقره‌‌های (1) و (2) اين ماده توسط سایر اشخاص صورت گرفته باشد مرتکب حسب احوال به حبس متوسط یا حبس طویل تا ده سال، محكوم مي‌گردد".

در این ماده، تزویر در اسناد عرفی توسط موظف خدمات عامه از نظر مجازات خفیف‌تر از مجازات ارتکاب تزویر توسط افراد عادی (غیر موظف خدمات عامه) پیش‌بینی شده است. طوری که برای ارتکب این جرم توسط موظف خدمات عامه طبق فقرۀ (2) این ماده، مجازات حبس قصیر با حبس متوسط کمتر از دو سال، و برای مرتکب جرم تزویر در اسناد عرفی، توسط اشخاص دیگری، طبق فقرۀ (3) این ماده، جزای حبس متوسط یا طویل تا ده سال تعیین گردیده است. درحالی‌که قاعدتاَ وصف موظف خدمات عامه بودن از جمله حالات مشدده در ارتکاب جرم است نه از احوال تخفیف مجازات؛ ولی قانون‌گذار به عوض برخورد سختگیرانه با موظف خدمات عامه در ارتکاب جرم تزویر، برخوردی غیر معیاری و سهل‌انگارانه نموده و مجازات مشدده را برای افراد عادی پیش‌بینی نموده است و به نحوی به موظف خدمات عامه در ارتکاب این جرم امتیاز داده است.

 

گفتار سوم : مجازات جرم نسل‌کشی

مادۀ سه صدو سی و سه

(1) "شخص زمانی مرتکب جرم نسل‌کشی می‌شود که یکی از اعمال ذیل را عمداً و به منظور نابودساختن تمام یا بخشی از یک گروه ملی، قومی، نژادی یا مذهبی انجام دهد:

1- قتل اعضای گروه.

2- وارد کردن صدمه شدید جسمی یا روانی به اعضای گروه.

3- قرار دادن عمدی یک گروه در معرض وضعیت زندگی نا مناسبی که منتهی به زوال قوای جسمی کلی یا جزئی آن شود.

4- اقداماتی که به‌منظور جلوگیری از توالد و تناسل یک گروه صورت گیرد.

5- انتقال اجباری اطفال یک گروه به گروه دیگر".

مادۀ سه صدو سی و چهار

 (1) "مرتکب جرم نسل‌کشی مندرج مادۀ سه‌صدوسی‌وسه این قانون به حبس دوام درجه 2،محکوم می­گردد.

(2) هرگاه جرم نسل‌کشی مندرج فقرۀ (1) این ماده، منجر به قتل گردد، مرتکب به اعدام محکوم می­گردد. "

مادۀ سه‌صدوسی‌وسه ک. ج در فقرۀ (1)، یک مورد از جرم نسل‌کشی را قتل اعضای گروه دانسته است و مجازات جرم نسل‌کشی در فقرۀ (1) مادۀ سه‌صدوسی‌وچهار ک. ج حبس دوام درجه 2 پیش‌بینی شده است و در فقرۀ (2) آن جرم نسل‌کشی منجر به مرگ را موجب جزای اعدام دانسته است؛ درحالی‌که جرم قتل اعضای گروه شدید است و جرم منجر به قتل نسبت به آن خفیف‌تر می‌باشد. اما مجازات هردو در این ماده برعکس پیش‌بینی شده طوریکه در قتل اعضای گروه حبس دوام درجه 2 و در جرم نسل‌کشی منجر به مرگ اعدام پیش‌بینی گردیده است که به روشنی، نقض اصل تناسب جرم و جزا را از سوی قانون‌گذارنشان می‌دهد.

 

گفتار چهارم : آتش بازی در محل عام و استعمال مواد منفجره و منفلقه بدون ایجاد خساره

مادۀ پنج صدو سی و دو

"شخصي كه مواد منفلقه و منفجره را استعمال نمايد و به اثر استعمال آن خساره‌ای عاید نگردد به حبس قصیر محكوم مي گردد".

استفاده غیر قانونی اسلحه ناریه

مادۀ پنج صد و چهل

"شخصی که اسلحه ناریه را به‌منظور تهدید، ارعاب یا سایر اهداف غیر قانونی، استعمال نماید یا به حرکت یا اهتزاز درآورد، به حبس متوسط یا جزای نقدی از سی هزار تا سه صد هزار افغانی، محکوم می‌گردد".

مادۀ نه صدو سیزده

"اشخاص ذیل به جزای نقدی پنج هزار افغانی محکوم می‌گردند:

1ـ شخصي كه بدون اجازۀ مقامات مربوط در محلات به آتش بازي بپردازد كه در آن خطر حريق، تلف و يا ضرر متصور باشد.

2ـ‌ شخصي كه در داخل شهر يا قريه، ‌اسلحه ناريه يا باروت يا ديگر مواد منفلقه را استعمال نمايد.

3ـ‌ شخصي كه عمداً به‌وسيلۀ هارن، ‌غالمغال و ‌آوازهاي تخريش‌كننده سبب اذيت ديگران گردد.

4ـ شخصي كه مجنونی را كه مردم از او مي ترسند، در راه عام ر‌ها سازد.

5 ـ‌ شخصي كه درمورد حيواني كه در حيازت او است يا مسؤوليت آنرا به دوش دارد، ‌احتياط لازم را از جهت جلو گيري خطر يا ضرر ممكنه اتخاذ ننمايد".

در این مواد، قانون‌گذار اصل تناسب جرم و جزا را که با در نظر داشت تناسب شدت و خفت عمل مجرمانه باشد در نظر نگرفته است. با این توضیح که، استعمال سلاح ناریه را و همچنان درمادۀ پنج‌صدوچهل ک. ج مستوجب مجازات حبس متوسط و قصیر دانسته است. فقرۀ (2) مادۀ نه صدو سیزدهم استعمال سلاح ناریه، مواد منفلقه و منفجره را با عین نحوۀ ارتکاب جرم و عنصر معنوی (هدف غیر قانونی) مستوجب مجازات 5000 افغانی جزای نقدی دانسته است. درحالی‌که استعمال سلاح ناریه در مادۀ پنج‌صدوچهل به هدف غیر قانونی و در فقرۀ (2) مادۀ نه‌صدوسیزده ک. ج نیز به هدف غیر قانونی صورت گرفته است؛ اما مجازات آن‌ها با تفاوت فاحش نسبت به مادۀ نه‌صدوسیزده تعیین گردیده است. این‌ها نمونه‌‌های دیگری از نقض اصل تناسب جرم و جزا برخلاف تاکید حقوق جزا به رعایت این اصل است.

گفتار پنجم : لت و کوب طفل

مادۀ شش صدو دوازده

" (1) شخصی که طفل را مورد لت و کوب، تعذیب یا بدرفتاری قرار دهد، اما منجر به جراحت یا معلولیت وی نگردد، به حبس قصیر محکوم میگردد.

(2) شخصی که جرم مندرج فقرۀ (1) این ماده را به صورت مکرر مرتکب گردد، به حد اکثر حبس قصیر محکوم می‌گردد.

(3) هرگاه مرتکب مندرج فقرۀ (1) این ماده سرپرست قانونی طفل باشد به حبس متوسط تا دوسال محکوم می‌گردد".

 قانون‌گذار در مادۀ شش‌صدودوازده فقرۀ (1) چنین صراحت دارد: شخصی که طفل را مورد لت و کوب قرار دهد و منجر به جراحت و معلولیت آن نگردد، به حبس قصیر محکوم می‌گردد؛ و در صورتیکه لت و کوب منجر به جراحت گردد، دراین ماده حکمی راجع به آن بیان نشده است. لزوماً شخص مرتکب مطابق به احکام فصل ضرب و جرح درمادۀ پنج‌صدوهفتادوهفت مجازات می‌گردد که برای مرتکب ضرب و جرح منجر به ناتوانی از کار الی یک هفته از 5000 افغانی جزای نقدی الی 15000 افغانی پیش‌بینی شده است. درحالی‌که لت و کوب مندرج مادۀ شش صدو دوازدهم بدون ایراد جراحت و یا معلولیت، مجازات حبس قصیر و در فقرات بعدی جزای حبس الی دو سال در نظر گرفته شده است. بنابراین نتیجه چنین می‌شود که شخص مرتکب در همچو موارد باید صدمۀ شدیدتر وارد کند تا مجازات خفیف‌تر در حق وی اعمال گردد.

 

گفتار ششم : افراط در توسعۀ عنصر مادی جرم

گفتار ششم : افراط در توسعۀ عنصر مادی جرم

الف:توسعۀ عنصر مادی جرم و عدم رعایت تناسب جرم و جزا

قانون‌گذار در فقرۀ (1) مادۀ سه‌صدوچهل‌وچهار کود جزا در رابطه به جرم حریق عمدی، قصد خاص مرتکب را شامل رسانیدن ضرر به خود مرتکب و دیگران نموده است و جرم حریق باتوجه به صراحت متن فقرۀ مذکور در این مورد، ازجمله جرایم علیه اموال محسوب  می‌گردد و در ضرر رسانیدن به اموال دیگران و ضرر رسانیدن به اموال خود مرتکب به وسیلۀ حریق، هیچ‌گونه تفکیکی صورت نگرفته است؛ طوریکه در فقرۀ فوق تصریح گردیده است " شخصی که عمدا مال منقول یا غیر منقول را به قصد ضرر رسانیدن به خود یا دیگران، آتش بزند به حبس قصیر محکوم می‌گردد" قید ضرر رساندن به خود شخص (مال خود شخص) در این فقره از چندجهت قابل نقد است؛ زیرا جزاها درقوانین بر مبنای اهدافی وضع می‌گردد که از همه مقدم تضمین حق حیات انسان است که نسبت به همه حقوق بشری نزد شارع اولویت داشته و مورد حمایت قانون قرارمی گیرد؛ اما زمانی که شخص بنابر هر انگیزه‌ای اقدام به سلب حیات خویش نماید و بخواهد خودکشی کند قانون‌گذار مطابق به فقرۀ (4) مادۀ پنج‌صدوچهل و هشت اقدام وی را قابل مجازات ندانسته است[31] و همچنان اگر کسی عضوی از بدن خود را قطع کند حکمی مبنی بر مجرمانه بودن عمل وی در کود جزا وجود ندارد که مسلما قانون‌گذار رفتار مرتکب را قابل مجازات ندانسته است. زیرا در هردو صورت شخص ضمن اینکه، فاعل عمل می‌باشد متضررنیز است و نفس خود را به خطر و یا ضرر مواجه نموده است. ولی برخلاف، در رابطه به اموال، قانون‌گذار در فقرۀ (1) مادۀ سه‌صدوچهل‌وچهار، مطلق آتش زدن اموال منقول و غیر منقول را بدون درنظرداشت نتایج و آثار آن حتی  اموال متعلق به خود مرتکب را شامل جرم حریق عمدی نموده و مرتکب حریق عمدی را در اموال خودش نیز مستوجب مجازات حبس قصیر دانسته است. به این معنا که اقدام به ضرر رسانیدن علیه مال خود مرتکب  قابل مجازات است؛ اما اقدام علیه حیات اش توسط خودش قابل مجازات دانسته نشده است.  درحالی‌که، آتش زدن جرم مطلق و بازدارنده بوده و به مجرد انجام رفتار مادی متحقق می‌شود و نیاز به تحقق نتیجه ندارد و از نظر عنصر مادی شبیه اقدام به خودکشی است.

با این توضیح که، در اقدام به خودکشی خطر ضرر علیه حیات انسان و در حریق خطر ضرر به اموال انسان متوجه است که از نظر ارزش و اهمیت باهم قابل مقایسه نیستند. از همین جهت قانون جزای سال 1355 در مادۀ سه‌صدوشصت صرف حریق عمدی را که به‌منظور ضرر رساندن به شخص دیگری ارتکاب می‌گردید، جرم انگاری نموده و دراین مورد ضرر رساندن به اموال غیر را قابل مجازات دانسته بود نه ضرربه اموال خود مرتکب را[32].

علاوه براین، حالت مجرمانه جزء سوم  فقرۀ (3) این ماده آتش زدن ذخیره خانه مواد سوخت رابه طورمطلق و بدون قید شخصی یا عامه بودن آن و بدون قید نوعیت مواد سوخت، قلت و کثرت آن مشمول حکم مجازات مشدده این ماده نموده و مستوجب حبس دوام درجه 2 دانسته است[33]. وضع این گونه حکم دارای موضوع وسیع و نامحدود منجر به حکم غیر عادلانه خواهد شد. به طور مثال اگرکسی ذخیره خانه مواد سوخت شخصی خود را که (خارج از ساحات شهری و مسکونی) حاوی مقدار دو صد کیلو گرام چوب سوخت باشد آتش بزند و هیچ گونه اضرار اجتماعی و یا ضرر به غیر در آن نیز متصور نباشد و صرف این که به مقصد ضرر رسانیدن به مال خود آتش زده است شامل حکم این فقره گردیده و مستوجب حبس دوام درجه دوم یعنی به 16 تا بیست سال زندان محکوم می‌گردد!

در حالیکه آتش زدن به قطار آهن که حامل اشخاص نباشد و حامل اموال و امتعه باشد مطابق حکم جزء پنج فقرۀ (3)[34] این ماده، مشمول حکم حالات مشدده این ماده نمی‌گردد با وجودی که خطرات آن بیشتر به اموال غیر و نظم اجتماعی متصور است.

مضحک‌تر از آن،  این است که هرگاه مرتکب عین عمل را (آتش زدن به ذخیره خانه مواد سوخت شخصی خود) در حالیکه به داخل آن جنایتی مانند قتل صورت گرفته باشد، مرتکب شود و به مقصد از بین بردن آثار جرمی موجود در آن، ذخیره خانه مذکور را آتش زند، جزای مرتکب طبق فقره (4) این ماده[35] حبس متوسط الی سه سال که حتی کمتر از هفتم حصه جزای جزء سوم فقرۀ (3)، پیش‌بینی شده است. حال‌آنکه، در فرض اول( درحالت جزء سوم فقرۀ 3) شخص جرمی را مرتکب نشده و صرف ضرر مالی به خود رسانده است و در حالت فقرۀ (4)، به منظور ازبین بردن آثار جرمی، عین رفتار را انجام داده است که علاوه بر ضایع نمودن مال خود، مرتکب جرم ازبین بردن دلایل و آثار جرمی نیزگردیده است ولی قانون‌گذار، برای حالت  جزء سوم فقره (3) به صورت مطلق که حالت غیر مجرمانه را نیز شامل می‌شود، حبس الی بیست سال و برای حالت مجرمانه فقره (4) که دارای آثار زیان‌بار اجتماعی است حبس الی سه سال را در نظر گرفته است.

ب: جرم پولشویی

مادۀ چهار صدو نودو هشت:

 (1) "ارتکاب اعمال ذیل با داشتن آگاهی در مورد غیر قانونی بودن منشای وجوه و دارایی، جرم پول‌شویی شناخته میشود:

"تحصیل، تصاحب یا استفاده از وجوه و دارائی ناشی از جرم".

 

جزء چهارم فقرۀ (1) مادۀ چهارصدونودوهشت[36] در رابطه به جرم پول‌شویی "استفاده" را بدون قید تصاحب یا مالکیت، جرم دانسته است. پس اگر شخصی درمهمان‌خانه یا هوتلی شب گذراند و این هوتل منشأ پول‌شویی داشته باشد و شخص با داشتن علم به آن از این هوتل استفاده کند، نظر به حکم این ماده باید مجازات شود. درحالی‌که شخص در برابر پرداخت پول در هوتل مذکور شب گذرانده است. یا هرگاه موتری دارای منشأ پول‌شویی باشد و شخص مرتکب آن را به دیگری به عاریت دهد و عاریت‌گیرنده با آگاهی از منشأ آن موتر را مورد استفاده قرار دهد در این صورت طبق حکم مادۀ مذکور شخص عاریت گیرنده به دلیل استفاده از موتر، مرتکب جرم پول‌شویی شمرده می‌شود.

 

گفتار هفتم : عدم رعایت احوال مشدده در تعیین جزا

الف ) سرقت غله یا محصولات زراعتی

مادۀ هفتصدو هفت :

"شخصی که غله یا محصولات زراعتی را كه هنوز درو یا چیده نشده باشد سرقت کند، به جزای نقدی دو چند قیمت مال مسروقه محكوم می‌شود".

مادۀ هفت‌صدوهفت، مجازات ارتکاب سرقت غله یا محصولات زراعتی را قبل درو یا چیدن، دو چند قیمت مال مسروقه تعیین نموده است؛ اما در صورتیکه احوال مشدده مندرج مادۀ هفتصدو دوم[37]، دراین جرم موجود شود،جزای آن پیش‌بینی نگردیده است. چون در این مادۀ جزای ثابت برای مرتکب تعیین شده و حد اقل و اکثر ندارد تا بر اساس آن بتوان احوال مشدده در ارتکاب این جرم را رعایت نمود.

برعکس، در اتلاف محصولات زراعتی مندرج فقرۀ (2) مادۀ هفت‌صدوپنجاه‌ویک[38] حالات مشدده را در نظر گرفته است درحالی‌که خطر اجتماعی آن نسبت به سرقت کمتر است.

ب ) مجازات غصب اموال منقول و چپاولگری

مادۀ هفتصدو دوازده و هفتصدو چهارده:

"مرتکب جرم غصب اموال منقول، با نظرداشت مقدار یا ارزش مال غصب شده، قرار ذیل مجازات می‌گردد:

1. در صورتی که پول یا ارزش مال تا یک هزار افغانی باشد، به جزای نقدی از پنج هزار تا ده هزار افغانی[39].

 

قانون‌گذار در مادۀ هفتصدو دوازده مجازات جرم غصب را برمبنای ارزش مال پیش‌بینی نموده است اگرچه موضوع جرم غصب، مال منقول دیگری می‌باشد اما با وجود این امر، در جرم‌دانستن رفتار مجرمانه غصب، عنف و اکراه ( شدت عمل) عنصر اساسی شناخته می‌شود نه ارزش مال. زیرا نقش ارزش مال بستگی بیشتر به حقوق فردی و شخصی مجنی علیه دارد درحالی‌که ویژه گی در جرم‌دانستن عمل، صدمات اجتماعی است به فرض اینکه عنصراساسی درجرم غصب مال و یا ارزش مال باشد دراین صورت عدم تعیین حداقل مال، در جزء یک مادۀ هفتصدو دوازده به عدالت سازگار نخواهد بود زیرا، قانون‌گذار در جزء یک این چنین تصریح نموده است "درصورتی‌که پول یا ارزش مال تا یک هزار افغانی باشد، به جزای نقدی 5000 تا 10000 افغانی محکوم می‌شود" مشکل و ایراد اساسی بر این ماده در این‌جاست که در جزء یک این ماده و جزء یک مادۀ هفتصدو چهارده که چنین صراحت دارد " شخصی که در غیر از حالات مندرج راهزنی، سرقت یا غصب، مال منقول دیگری را به صورت غیر قانونی اخذ کند با نظر داشت پول یا ارزش مال، قرارذیل مجازت می‌گردد:

"در صورتی که پول یا ارزش مال تا یک هزار افغانی باشد، به جزای نقدی از پنج هزار تا بیست هزار افغانی"[40].

 حد اقل پول یا مال تعیین نشده است بناءً یک افغانی را نیز شامل می‌شود درحالی‌که طبق فقرۀ (3) مادۀ یکصدوهفتادویک قانون اجراآت جزایی وقتی نتیجۀ فعل، جزئی باشد و علاقه عامه به تعقیب آن متصور نباشد طبق فقرۀ (3) مادۀ مذکور علیه شخص اقامه دعوای جزایی صورت نمی‌گیرد. بهتر بود حداقل مال دراین دو جز قید می‌شد؛ زیرا نمی‌توان به یک افغانی شخص را مورد تعقیب عدلی قرار داد و به جزا محکوم نمود. یا راهکار دیگر اینکه، ارزش مال معیارتعیین مجازات قرار داده نشود تا حکم این ماده متوجه صدمات وارده بر اجتماع نیز گردد و از جانب دیگر تعارض به وجود آمده بین این مواد با مادۀ یکصدو هفتادو یک قانون اجراآت جزایی رفع گردد.

 

 

 

فصــل دوم وضـع احکام تکـراری، ابهـام‌آمیز، متناقـض و خلاف شـرع

 

 

اهمیت قانون‌گذاری ایجاب می‌نماید تا قانون‌گذار حین وضع احکام و قواعد قانونی جنبه‌‌های تطبیقی و بستر‌‌های اجرایی احکام را در وضع قواعد قانونی مد نظر داشته باشد. هرگاه این اصل را فروگذاشت نماید، در عمل مجریان قانون به چالش‌‌های عملی و مخاطبین قانون در فهم احکام قانون دچار شک و تردید گردیده در نتیجه یا احکام وضع شده اصلا قابلیت تطبیق را از دست داده و یا احکام وضع شده به گونۀ ناقص مورد عمل قرار می‌گیرد. از سوی دیگر، مقتضای قانون‌نویسی این است که قانون‌گذار نباید با تکرار احکام، پراگندگی را در وضع احکام و ذهن مخاطب ایجاد کند و نباید در صدد توسعه حجم فزیکی قانون باشد. چون بهتر بودن قانون منوط به حجم قانون نه، بلکه با محتوای آن خواهد بود. اما با تأسف دست اندرکاران کود جزا در برخی از موارد معیار‌‌های فوق را کمتر مد نظر گرفته اند و این شیوه باعث شده است تا در احکام کود جزا موارد زیادی از ابهام، تناقض، التباس و تکرار وجود داشته باشد، یا احکام قانون در مخالفت با احکام شرعی قرار گیرد. در این فصل به تبیین آن‌ موارد پرداخته می‌شود.

 

 مبحث اول : پیش‌بینی مجازات بدون موجودیت حکم قانونی

 گفتار اول : مجازات بدون مورد

الف:مجازات فروش و توزیع مواد مخدر

جزء 2 مادۀ دوصدونودونه چنین صراحت دارد: "قاچاق مواد مخدر و مواد روان‌گردان : عبارت از زرع نباتات مولد مواد مخدر، تولید، تهیه، پروسس، خرید، فروش، نگهداشت، توزیع، کمیشن‌کاری، وارد، صادر، حمل و نقل ( ترافیک) انتقال، ارسال، عرضه، ، ذخيره، یا اخفای مواد مخدر و روان‌گردان مندرج جدول های شماره (1تا 3 )  منضمۀ قانون مبارزه  علیه مسکرات و مواد مخدر و کنترول آن، یا مرکب حاوی آن‌ها و یا فعالیت‌های متذکره در مورد هر مادۀ کیمیاوی اولیه (پریکرسر) مندرج جدول شماره (4) منضمۀ قانون مبارزه  علیه مسکرات و مواد مخدر وکنترول آن ، به منظوراستعمال در تولید و ترکیب غیر قانونی مواد مخدر روان گردان، بدون جوازنامه و اجازه‌نامۀ مندرج قانون مبارزه  علیه مسکرات و مواد مخدر وکنترول آن ، می‌باشد ساخت حمل و نقل خرید و فروش و توزیع آگاهانه وسایل و تجهیزاتی که در کشت، تولید، تهیه مواد مخدر و مواد روان‌گردان استفاده می‌گردد نیز در حکم قاچاق مواد مخدر و مواد روان‌گردان می‌باشد".

 قانون‌گذار با توجه به جزء (2) مادۀ دوصدونودونه کود جزا، که فروش و توزیع مواد مخدر را در جنب سایر رفتار های مادی جرایم مواد مخدر و مواد روان‌گردان قاچاق مواد مخدر شمرده و مجازات کشت و سایر موارد آن را با درنظرداشت نوع مواد و مقدار آن از ماده سه‌صدویک الی سه‌صدوبیست‌ویک بیان نموده است اما با وجود اینکه مجازا ت قاچاق مواد مخدرکه فروش و توزیع نیز از موارد آن می‌باشد در مواد متذکره، با درنظرداشت نوع مواد و مقدار آن پیش بینی گردیده است. قانون‌گذار در مادۀ سه‌صدویازده کود جزا تحت عنوان (فروش و توزیع مواد مخدر و مواد روان‌گردان برای معتادین) جرم‌انگاری نموده است و مجازات برای ارتکاب این عمل در نظر گرفته است که عنوان این ماده بیانگر آن است که گویا فروش و توزیع مواد مخدر، صرف برای معتادین حکم خاصی را دارا است و مجازا ت خاص و ثابت را بدون در نظر داشت نوع و مقدار مواد مخدرِ به‌فروش‌رسیده یا توزیع‌شده برای معتادین پیش‌بینی نموده است. برخلاف این تصور، متن این ماده به‌صورت مطلق شخصی را که مواد مخدر و مواد روان‌گردان را خودش یا توسط دیگری برای معتادین یا سایر اشخاص به‌فروش برساند یا توزیع نماید، برای بار اول مستحق مجازات حبس متوسط الی سه سال و در صورت تکرار مستحق مجازات حبس طویل الی ده سال، بر علاوه جزای اصل جرم دانسته است و ذکر عبارت سایر اشخاص در متن ماده بیانگر آن است که فروش و توزیع مواد مخدر به معتادین و غیر معتادین یکسان است و موضوع جرم مندرج این ماده مختص به معتادین نبوده و حکم عامِ قاچاق مواد مخدر را در رابطه به توزیع و فروش دارد و تعدد ارتکاب جرم در این مورد نیز وجود  ندارد و عبارت ( علاوه بر جزای اصل جرم پیش‌بینی‌شده قاچاق مواد مخدر و مواد روان‌گردان) در اجزای (1) و (2) ماده سه‌صدویازدهم[1] بی‌مورد بوده و تعیین جزای ثابت بدون در نظرداشت نوع و مقدار مواد مخدر و به‌صورت تکراری برای عین رفتار مجرما نه که یک مرتبه مجازات آن در مواد قبلی پیش‌بینی گردیده است در مخالفت به احکام قواعد عام و مجازات پیش‌بینی‌شده در سایر مواد مندرج این فصل می‌باشد.

ب: مجازات شروع به جنحه

مادۀ پنجاه و سه :

"مجازات شروع کننده به جنحه از یک چهارم حد اقل جزایی که در قانون برای اصل جرم پیش‌بینی شده است، بیشتر نمی‌باشد، مگر این که در این قانون طور دیگری تصریح شده باشد".

 طبق مادۀ پنجاه و سه، مجازات شروع کننده به جنحه از 1 بر 4 حد اقل جزای اصل جرم بیشتر نمی‌باشد. مشکلی که در این ماده وجود دارد این است که در بسیاری از موارد 1 بر 4 حد اقل جزای اصل جرم جنحه کمتر از میزان سه ماه حبس می‌شود؛ درحالی‌که به موجب قانون کمتر از 3 ماه حبس در انواع حبس پیش‌بینی شده قانونی شامل نیست و اصلا جزای حبس کمتر از سه در قانون وجود ندارد. در همچو موارد کدام راهکار دیگری نیز پیش‌بینی نگردیده است تا حبس کمتر از سه ماه به جزای دیگری غیر از حبس تبدیل شود و یا عنوان دیگری رابه خود بگیرد. مثال‌‌های عینی مجازات شروع به جنحه را که ایراد فوق در آن‌ها وارد به نظرمی رسد، به شرح آتی اشاره می‌نماییم: درمادۀ هفت‌صدوسه ک. ج مجازات ارتکاب سرقت پلیت موتر حبس قصیر پیش‌بینی شده و حد اقل آن سه ماه و 1 بر 4 سه ماه بیست و دو روز می‌شود که کم تر از حداقل حبس تعریف شده در قانون می‌باشد و جزای نقدی نیز در این مورد من حیث مجازات مرتکب پیش‌بینی نشده است. همچنین مادۀ شش صدو نود و پنج در مورد بی‌حرمتی به اموات و کذا جرم مندرج فقرۀ (4) مادۀ پنج‌صدوهفتادو هفت با رعایت فقرۀ (2) مادۀ پنجصد و هشتاد و چهار عین معضل را دارد. تطبیق بدیل حبس نیز در همچو موارد نیز ممکن نیست؛ زیرا این مدت را نمی‌توان حبس دانست تا بدیل و عوض آن بر مرتکب تطبیق گردد. طبق مادۀ یک صدو چهل و هشت بدیل حبس عوض حبس تطبیق می‌شود. بناءً بهتر خواهد بود که در این موارد به یک درجه پایین‌تر از مجازات اصل جرم، جزا پیش‌بینی شود تا جزا از نوع حبس به نقدی تبدیل گردد. یا اینکه به صورت عام قاعده‌ای پیش‌بینی شود، تا متهمی که به جزای کمتر از سه ماه حبس قابل مجازات باشد، مدت حبس مذکور به جزای نقدی تبدیل گردد.

 

گفتار دوم : پیش‌بینی جزا خلاف تعریف قانونی

 الف ) مجازات آزار و اذیت جنسی اطفال

مقتضای اصل قانونیت جرم و جزا اینست که، قانون‌گذار جرم بودن و مجازات همۀ جرایم را به گونۀ شفاف و بدون ابهام بر اساس حکمی صریح و قانونی در نص قانون پیش‌بینی نماید به عبارتی دیگر، بایستی قانون‌گذار همه عناوین مجرمانه را همراه با مجازات آن‌ها از قبل تعیین و مشخص نماید. به نظر می‌رسد قانون‌گذار کود جزا، این اصل را فراموش کرده و برخلاف آن، مجازاتی را برای مرتکب جرمی پیش بین نموده است که اساساً عنوان مجرمانه آن در قانون پیش‌بینی نشده است.

مادۀ شش‌صدوشصت‌وچهارم

" هرگاه بچه‌بازی منجر به آزار و اذیت جنسی طفل غیر از تفخیذ یا مساحقه گردد، مرتکب علاوه بر مجازات جرم بچه‌بازی به مجازات جرم مرتکبه نیز محکوم می‌گردد"

نقدی که بر این ماده وارد می‌شود، در مورد عنوان مجرمانه " آزار و اذیت جنسی" است. زیرا اولا قانون‌گذار جرایم علیه عفت و اخلاق عمومی را در باب هشتم کود جزا طوری که در فصل اول، جرم تجاوزجنسی فصل دوم، جرم زنا، تفخیذ یا مساحقه؛ فصل سوم، جرم لواط؛ فصل چهارم، جرم قوادی؛ فصل پنجم، بچه بازی؛ فصل ششم آزار و اذیت زن و طفل را پیش‌بینی نموده است که در هیچکدام از موارد مذکور عنوان مجرمانه آزار و اذیت جنسی طفل صدق نمی‌کند. ثانیا شاید به ذهن خواننده بیاید که ممکن است منظور از مجازات جرم مرتکبه، در مادۀ مذکور، مجازات مندرج در مادۀ شش صدو شصت و هشتم کود جزا باشد؛ زیرا این مادۀ قانون دارای عنوان مجرمانه "آزار و اذیت زن و طفل" است اما روشن است که محتوای مادۀ شش صدو شصت و هشتم بیانگر آزار و اذیت جنسی نیست و آزار مندرج در این ماده با پسوند جنسی پیش‌بینی نشده است. چنانچه در مادۀ شش صدو شصت و هشت تصریح شده است: "شخصی که به وسیله گفتار، حرکات، نوشته یا خواسته‌‌های نامشروع موجب صدمه به شخصیت و کرامت زن یا طفل گردد یا سبب ترس و ناامنی یا فشار‌‌های روانی یا کاهش مشارکت اجتماعی زن یا طفل گردد، مرتکب جرم آزار و اذیت زن و طفل شناخته شده، مطابق احکام این فصل مجازات می‌گردد"، بنابرآن، آنچه را که قانون‌گذار در مادۀ شش‌صدوشصت‌وچهارم ک. ج تصریح نموده است "کودک آزاری جنسی" است؛ درحالی‌که، این جرم اصلاً در نصوص کود جزا جرم انگاری نشده است. آنچه را که در مادۀ شش صدو شصت هشت تصریح نموده است عنوان مجرمانه "آزار و اذیت زن یا طفل" است، نه آزار و اذیت به گونه "جنسی"[2] که مورد نظر قانون‌گذار بوده است که این اشتباه تخنیکی را می‌توان، ارجاع به مجازات بدون مورد (مرجع) نام گذاشت.

ب) پیش‌بینی تعلیق جزای تبعی

مادۀ دو صدو بیست و هفت :

"محکمه می‌تواند به تعلیق تنفیذ جزا‌های تکمیلی، تبعی و تدابیر تأمینی نیز حکم نماید".

اولا در عنوان مادۀ دوصدو بیست و هفت هیچ ذکری از تعلیق جزای تبعی به عمل نیامده است ولی در متن ماده، تعلیق جزای تبعی را نیز تصریح نموده است که در این صورت عنوان ماده با متن ماده مطابقت ندارد. ثانیا ًمادۀ مذکور، تعلیق جزای تبعی را پیش‌بینی نموده درحالی‌که جزای تبعی نه به اساس حکم محکمه بلکه به اساس حکم قانون در حین محکومیت و بعد از آن تطبیق می‌شود وحکم نمودن به جزای تبعی از صلاحیت محکمه نیست؛ بلکه به حکم قانون إعمال می‌گردد. وقتی صلاحیت صدور حکم جزای تبعی را محکمه مطابق قانون نداشته باشد صلاحیت تعلیق آن نیز از محکمه نخواهد بود. هرگاه محکمه به تعلیق جزای تبعی حکم کند، در حقیقت حکم به تعلیق قانون کرده است ثانیاً تعلیق تنفیذ حکم طبق مادۀ دو صدو بیست و یک در جرایمی حکم شده می‌تواند که جزای حبس تا 5 سال داشته باشد درحالی‌که طبق مادۀ یکصدوهفتادودو ک. ج. جزای تبعی به تبعیت از جزای اصلی بالای شخصی که به حبس بیش از ده سال محکوم شود ویا به جزای حبس کمتر از ده سال در جرایم علیه دولت و امنیت عامه و جرایم علیه بشریت پیش‌بینی نموده تطبیق می‌گردد و تعلیق تنیفذ حکم در جرایم علیه بشریت و امنیت عامه طبق فقرۀ (4) مادۀ دوصدوبیست‌وسه ک. ج جواز ندارد بناءً ذکر تعلیق جزای تبعی در این ماده بی‌مورد بوده جایگاهی ندارد. اما از نگاه دیگری امکان تعلیق بعضی موارد ازجزا‌‌های تبعی وجود داردکه بر اساس فقرۀ (2) مادۀ یکصدوهفتادوهشت و فقرۀ (1) مادۀ یکصدوهفتادونه ک. ج من حیث جزا ی تکمیلی پیش‌بینی شده است، در این صورت جزا‌‌های تبعی می‌تواند مورد تعلیق قرار گیرد ولی در این حالت جزا تکمیلی شمرده می‌شوند نه جزای تبعی.

ج ) مجازات شرکای راهزنی

مادۀ ششصدو چهارم :

"هرگاه یکی از راهزنان مرتکب یکی از اعمال مندرج مادۀ شش‌صد این قانون گردد، سایر شرکا به عین مجازات فاعل جرم محکوم می‌گردند".

نص مادۀ ششصدو چهار، هم از نظر فن نگارش دارای عبارتی سلیس و روان نیست و هم از نظر ماهوی اشکال فوق‌العاده دارد؛ زیرا طبق مادۀ پنجاه‌وهشت[3] همین قانون، شرط إعمال مجازات بر شریک یا به عبارت دیگر، شرط اعمال مجازات در شرکت در جرم، سهم داشتن شریک در یک و یا چند عمل مادی تشکیل دهنده جرم می‌باشد. ولی طبق نص مادۀ شش‌صدوچهار ارتکاب عمل مادی جرم رهزنی به یک راهزن نسبت داده شده ( هرگاه یکی از راهزنان مرتکب یکی از اعمال مندرج مادۀ شش‌صد این قانون گردد) و سپس سایر شرکا به عین مجازات فاعل جرم، قابل محکومیت دانسته شده اند بنا برآن، سرایت نقش کامل یکی از راهزنان، به سایر شرکایی که سهم و مداخله مادی در ارتکاب جرم راهزنی ندارند، هم از لحاظ عدالت مورد نقد است و هم در تعارض با تعریف شریک جرم مندرج در مادۀ پنجاه‌وهشت این قانون قرار می‌گیرد.

از جانب دیگر، هرگاه فلسفۀ تحمیل نقش فاعل جرم راهزنی بر سایرین، که نقش مادی در ارتکاب جرم نداشته اند، موافقت آن‌ها در ارتکاب جرم راهزنی باشد، در این صورت، سایرین طبق اصل مندرج در مادۀ پنجاه‌ونه [4] این قانون من حیث معاون مستوجب مجازات خواهند بود نه اینکه بار گناهی را که نکرده اند قانون‌گذار بر خلاف اصولی که گذاشته است بر گردن آن‌ها بگذارد.

 

د ) ارجاع بی‌مورد مجازات جرم قوادی

مادۀ ششصدو پنجاه و دو : حالات مشدده جرم قوادی

"هرگاه مجنی علیه طفل باشد مرتکب مطابق احکام فصل تجاوز جنسی مندرج این باب مجازات، می‌گردد"

مادۀ ششصدو پنجاه و دو، در صورتیکه مجنی علیه در جرم قوادی طفل باشد مطابق احکام فصل تجاوز جنسی مندرج این باب مجازات می‌گردد از صراحت این ماده چنان معلوم می‌شود که فصل تجاوز جنسی در مورد قوادی حکمی داشته باشد. درحالی‌که حکمی در رابطه به قوادی در فصل تجاوز جنسی وجود ندارد و عمل قوادی با اعمال مندرج فصل تجاوز جنسی از نظر عنصر مادی متفاوت است. اگر مجازات آن را برای قوادی در نظر بگیریم از اینکه مجازات آن مختلف است و نظر به حالات فرق می‌کند، تعیین جزا برای قوادی طبق احکام فصل تجاوز جنسی مشخص نبوده و دانسته نمی‌شود که کدام حالت آن، در نظر گرفته شود.

به نظر می‌رسد درجرم تجاوز جنسی قواد از جمله معاون جرم به حساب آید در این صورت در هر حالت تجاوز جنسی، قواد معاون جرم شمرده می‌شود و باید طبق فقرۀ (3) مادۀ پنجاه‌ونه مجازات شود. بنابراین در این ماده باید چنین اصلاح به عمل آید:

(هرگاه مجنی علیه در جرم قوادی طفل باشد مرتکب جرم قوادی معاون جرم تجاوز جنسی شناخته می‌شود).

 

گفتار سوم : عدم امکان تطبیق جزا در صورت تکرار تخلف

الف ) محکومیت به حجز به دفعات

مادۀ یکصدو شش

"هرگاه طفل به دفعات به حجز محکوم گردد، مجموع مدت حجز محکوم بهای وی از ده سال بیشتربوده نمی‌تواند".

ظاهرمادۀ یکصدو شش حجز طفل را در هر حال از 10 سال بیشتر جواز نمی‌دهد. بنابراین اگر طفل بعد از محکومیت قطعی و درجریان سپری نمودن حجز دو باره مرتکب جرم شود درحالی‌که به 10 سال حجز قبلاً محکوم شده باشد، جرایم بعدی آن اگر چه مطابق حکم فقرۀ (2) مادۀ یکصدو هفت کود جزا قابل مجازات است اما برمبنای این نص، اعمال حجز بروی منتفی است و این خود یک نوع معافیت در این مورد برای طفل است؛ زیرا درمورد اطفال محکوم ‌به‌ حجز، احکام متعلق به تکرار جرم را به صورت مطلق در فقرۀ (1) مادۀ یکصدو هفت قابل تطبیق ندانسته است و یکی از احکام تکرار جرم درجریان سپری نمودن محکومیت، جمع مجازات محکوم بهای قبلی با مجازاتی که از رهگذر جرم بعدی محکوم گردیده است می‌باشد؛ ولو که ازحد اقصای مجازات هم تجاوز نماید. ولی به اساس حکم این ماده، حجز طفل به هیچ صورت از ده سال بیشتر بوده نمی‌تواند، حال آنکه به کثرت دیده شده که اطفال متخلف بعد از محکومیت در مراکز اصلاح و تربیت تکراراً مرتکب جرایم می‌شوند و طبق فقرۀ (2) مادۀ یکصدو هفت قابل مجازات نیز دانسته شده اند درحالی‌که حجز بعدی اطفال طبق حکم این ماده به‌طور مطلق، قابلیت اعمال و جمع را ندارد، قانون گذار در رابطه به اطفال تکرار تخلف را در حکم تعدد غیر مرتبط دانسته است. به‌هرحال، مجموع مدت حجز از رهگذر محکومیت‌‌های متعدد مطابق به احکام این ماده ازده سال بیشتر بوده نمی‌تواند؛ پس در صورتیکه طفل در رابطه به تخلف اول، به ده سال حجز محکوم شده باشد، درصورت تکرار تخلف حین سپری نمودن محکومیت بر محاکمه بعدی وی جزایی قابل تطبیق مترتب نمی‌شود.

 

ب ) پیش‌بینی حجز بدون مدت

ارتکاب جنحه توسط طفل

مادۀ یکصدو نه :

 "هرگاه طفل مرتکب جنحه گردد، محکمه یکی از تدابیر آتی را در مورد وی اتخاذ می‌نماید:

1- تسلیمی به والدین.

2- حجز در منزل.

3- تعویق محاکمه.

4- تعلیق حجز.

5- فرستادن به مؤسسات اختصاصی خدمات اجتماعی.

6- انجام خدمات اجتماعی. یادوره مراقبت.

7- حجز در بخش باز مرکز اصلاح و تربیت اطفال.

8- حجز در بخش بستۀ مرکز اصلاح و تربیت اطفال".

درمادۀ یک‌صدونه مندرج فقرات (6، 7 و 8) آن، معرفی طفل متخلف به انجام خدمات اجتماعی و حجز در مرکز باز و حجز در مرکز بسته پیش‌بینی شده است اما در هیچ یکی از این موارد مدت حجز در قانون تعیین نشده است که به چه مدت در مرکز بسته یا به انجام کدام خدمات اجتماعی به چه مدت و یا برای چه مدتی در مرکز باز حکم شود درحالی‌که ارتکاب جرم جنحه توسط بزرگ سالان مجازات حبس قصیر و یا متوسط دارد، معیاری که درجرایم جنایت برای تعیین حجز طفل پیش‌بینی گردیده، (ثلث ویاربع حداکثر مجازات عین جرم، برای بزرگ سال) را نمی‌توان طبق حکم فقرۀ (1) مادۀ هشت کود جزا در این مورد قابل تطبیق دانست. این یکی از نقایص و اشتباهات مرجع قانون‌گذاری در این ماده است که بدون اصلاح این ماده و بیان حکم در مورد تعیین مدت حجز در موارد پیش‌بینی‌شدۀ مندرج آن، این ماده قابلیت تطبیق کامل را ندارد. همچنان درمواردی که برای مرتکبین جرم جنحه جزای نقدی پیش‌بینی شده است عین مشکل محسوس است، زیرا راهکار قانونی یا قضایی‌ای که جزای نقدی را به تدابیر مندرج مادۀ یکصدو نه تبدیل کند و جود ندارد. به طورمثال طفلی که مرتکب جرم تخریب عمدی تأسیسات و ملحقات مربوط به زمین مندرج مادۀ هشت‌صدوچهل‌وهفت ک. ج شود در صورتی که جرم مذکور وصف جنحه را به خود بگیرد راهکاری برای تبدیل جزای نقدی پیش‌بینی شده در آن، به حجز وجود ندارد. [5]

 

گفتار چهارم : پیش‌بینی بدیل، بدون مجازات اصلی

 مجازات مرتکبین قاچاق اموال مجاز

مادۀ هفتصدو هفتادو نه :

"شخصی که مرتکب جرم قاچاق اموال مجاز گردد، علاوه بر مصادرۀ اموال قاچاق، با در نظرداشت قیمت اموال قاچاق شده، قرار ذیل مجازات می‌شود:

1- در صورتی که قیمت آن بیش از یکصد هزار تا یک میلیون افغانی باشد، به بدیل حبس.

2- در صورتی که قیمت آن بیش از یک میلیون تا از پنج میلیون افغانی باشد به حبس قصیر.

3- در صورتی که قیمت آن بیش از پنج میلیون تا ده میلیون افغانی باشد، به حد اکثرحبس قصیر

4- در صورتی که قیمت آن بیش از ده میلیون باشد، به حبس متوسط تا سه سال".

مادۀ هفتصدو هشتاد:

"شخصی که مرتکب جرم قاچاق اموال مجاز مشروط گردد، علاوه برمصادره اموال قاچاق، با در نظرداشت قیمت آن، قرار ذیل مجازات می‌شود:

1- در صورتی که قیمت آن تاپنجاه هزار افغانی باشد، به بدیل حبس.

2- در صورتی که قیمت آن بیش از پنجاه هزارتا یک میلیون افغانی باشد، به حبس شش ماه

3- در صورتی که قیمت آن بیش از یک میلیون تا پنج میلیون افغانی باشد، به حبس بیش از شش ماه تا یک سال.

4- در صورتی که قیمت آن بیش از پنج میلیون تا ده میلیون افغانی باشد، به حبس متوسط تا سه سال.

5- در صورتی که قیمت آن بیش از ده میلیون افغانی باشد، به حبس متوسط بیش از سه سال".

نظر به صراحت احکام مواد یکصدوچهل‌و هشت و یکصدوپنجاه‌ویک ک. ج راجع به بدائل حبس که ازجمله جزا‌‌های جایگزین حبس اند و عوض جزای اصلی(حبس) حکم می‌شود[6]. فقره‌‌های (1) مواد هفت‌صدوهشتادونه و هفت‌صدوهشتاد ک. ج با احکام عمومی بدیل حبس متعارض به نظرمی رسد؛ زیرا فقرات (1) این دو ماده بدیل حبس را ابتداءً بدون حبس پیش‌بینی نموده که در این‌صورت، اولاً معنای بدیل را افاده نمی‌کند و از تعریف بدیل حبس که درمادۀ یکصدوچهل‌وهشت ک. ج ارائه شده خارج است. ثانیاً بدیل حبس من‌حیث جزای معین قانونی به صورت مستقیم پیش‌بینی نگردیده است؛ بلکه طبق حکم مادۀ یکصدوپنجاه‌ویک ک. ج به عوض جزای حبس معین قانونی، الی پنج سال حکم می‌شود، در این دو فقره حبس معین نگردیده است. بناءً نمی‌توان درموارد متذکره نسبت جهالت مدت و عدم تعیین حبس، جزای بدیل آنرا اعمال نمود. ثالثاً بدیل حبس نظر به جهات مخففه جرم وشخصیت مرتکب، درجرایمی که جزای آن حبس الی پنج سال پیش‌بینی شده است مطابق احکام قانون و به اختیار و صلاح‌دید محکمه حکم می‌شود. درحالی‌که دراین دو فقره حکم به جزای بدیل الزامی شمرده می‌شود زیرا بدیل(عوض) بدون اصل پیش‌بینی شده است، درصورتیکه محکمه جایگزین حبس را اختیار نکند حبس ویا جزای دیگری دراین خصوص تعیین نگردیده است. ایجاب می‌نماید این موارد تعدیل شوند و یا در این دو فقره و سایر موارد مشابه، صرف حبس پیش‌بینی شود و نیاز به ذکر بدیل نیست. محکمه می‌تواند در چنین موارد بدون تصریح خاص، به اساس حکم عام مطابق به قسمت سوم فصل دوم باب چهارم کتاب اول کود جزا به بدیل حبس حکم نماید. همچنان قانون‌گذار در بند 1 فقرۀ (1) مادۀ سه‌صدوشش، مادۀ سه‌صدوسی‌ویک، بند 1 فقرۀ (1) مادۀ چهارصد، فقرۀ (1 )مادۀ چهارصدوشصت‌وسه و فقرۀ (2) مادۀ چهارصدوشصت‌وهشت از عین روش برای تعیین مجازات استفاده نموده است که همه موارد فوق قابل اصلاح و بازنگری می‌باشند.

مبحث دوم : وضع احکام تکراری و غیر ضروری

افزون برنقایص ذکرشده، وضع احکام تکراری و غیرضروری دربرخی ازموادکود جزا قابل نقد پنداشته می‌شود مواد تکراری‌ای که تحت این عنوان مورد بحث قرارمی گیرند، بدون اینکه حکم متفاوتی را نسبت به سایر مواد قانون بیان نمایند، و ضع گردیده اند که به حجم قانون افزوده است و هیچ فایده بر وجود آن‌ها مترتب نمی‌گردد.

اکنون نمونه‌‌هایی از احکام تکراری کود جزاء را در این نوشتار ذیلاً مورد بحث و بررسی قرار می‌دهیم:

گفتار اول : در مورد مصادره

کود جزا در رابطه به مصادرۀ پول و اشیایی که از ارتکاب جرم به دست آمده، در ارتکاب جرم استعمال گردیده، به قصد استعمال در ارتکاب جرم تهیه شده یا عواید ناشی از جرم یا اشیائی که به ذات خود جرم باشد، به اساس مادۀ یکصدوهشتادودو ک. ج به صورت عام حکم مصادره را پیش‌بینی نموده است. بعدا درمادۀ سه‌صدوهشتادوچهار ک. ج قانون‌گذار، مصادرۀ وجوه پرداخت شده در جرم رشوت رات کراراً پیش‌بینی نموده است درحالی‌که وجوه پرداخت شده در جرم رشوت، به اساس صراحت حکم مادۀ یکصدوهشتادودوک. ج همان پول و اشیائی است که "در ارتکاب جرم استعمال و یا به قصد استعمال در ارتکاب جرم تهیه شده باشد"و قابل مصادره دانسته شده است. همین طور فقرۀ (2) مادۀ چهارصدوبیست‌ویک ک. ج حکم می‌کند"وجوه و دارایی‌هایی که در اثر ارتکاب جرایم مندرج این فصل حاصل گردیده است مصادره می‌گردد،"درحالی‌که عواید ناشی از جرم ر ا در مادۀ یکصدوهشتادودو ک. ج نیز قابل مصادره پنداشته است. همچنان موادپنج‌صدوچهل‌وپنج، شش‌صدونودوسه، شش‌صدوهشتادونه کود جزا به مصادره وجوه و دارایی‌‌های ناشی از جرم، اشیاء و وسایل جرمی تکراراً تصریح نموده اندکه علاوه برآنچه در مادۀ یکصدوهشتادودو ذکر است، مبیّن کدام حکم و یا مطلب جدیدی نیستند و مادۀ یکصدوهشتادودو ک. ج ابتداءً از بیان احکام مندرج مواد فوق‌الذکر کوتاهی نکرده و جواب‌گوی همه موارد و مبیِن احکامی است که در این مواد تکراراً وضع گردیده است.

همچنان در مورد مصادره، با موجودیت فقرۀ (2) مادۀ چهارصدودو ک. ج نیازی به وضع مادۀ چهارصدوهجده ک. ج دیده نمی‌شود زیرا هردو ماده، مصادره منفعت مادی و بطلان منفعت معنوی پیش‌بینی نموده است. بنابراین، با ادغام یکی ازاین موارد بر دیگرش می‌توان از حجم قانون کاست.

گفتاردوم : درمورد رعایت اصل کرامت انسانی

در مورد رعایت اصل کرامت انسانی مادۀ دوازدهم کود جزا، تعیین و تطبیق جزا را که مخالف کرامت انسانی باشد، ممنوع قرار داده است.

مادۀ دوازدهم :

(1) تعیین جزای مخالف کرامت انسانی جواز ندارد.

(2) تطبیق جزاء بر مرتکب با رعایت کرامت انسانی صورت می‌گیرد.

با وجودحکم مندرج فقرات(1) و (2) مادۀ دوازده ک. ج و مادۀ یک صدوسی‌وپنجم کود جزا عین احکام را تحت عنوان ممنوعیت تعیین جزای مخالف کرامت انسانی، تکراراً پیش‌بینی نموده است.

مادۀ یک صدوسی وپنجم:

"تعیین و تطبیق جزای مخالف کرامت انسانی، تحقیر آمیز یا توهین آمیز جواز ندارد. " نقدی که بر موارد فوق وارد می‌شود این است که قانون گذار با وجود مادۀ دوازده ک. ج چه نیازی به وضع مادۀ یکصدوسی‌وپنج ک. ج داشته که با بیان عین حکم و محتوی به وضع قاعدۀ مشابه پرداخته است.

گفتارسوم: در مورد شخصی بودن جرم و جزا

قانون‌گذاردرمادۀ نهم و دهم کود جزاء زیر عنوان قواعد عمومی، شخصی بودن جرم و جزا و مسؤلیت جزائی را به صراحت بیان داشته است. مادۀ نهم "جرم عمل شخصی است و جزای مترتب بر آن به شخص دیگری سرایت نمی‌کند. "

مادۀ دهم"مسؤولیت جزایی و تطبیق جزاء به شخصی متوجه می‌گردد که با ارادۀ آزاد و در حالت صحت عقل و ادراک، عمل جرمی را مرتکب شود. " در این مورد نیز قانون‌گذار در مادۀ هشتادوچهار با وضع دو فقرۀ جداگانه، به تکرار احکام مندرج مادۀ نهم و دهم پرداخته است، که دراین صورت می‌توان گفت مادۀ هشتادوچهار یک امر زاید و غیر ضروری شمرده می‌شود.

مادۀ هشتادوچهارم:

(1) "مسؤولیت جزایی یک امر شخصی است. "

(2) "مسؤولیت جزایی زمانی بوجود می‌آید که شخص با اراده آزاد و در حالت صحت عقل و ادراک، مرتکب عملی گردد که قانون آن ‌را جرم شناخته باشد. "

همچنین موارد تکرار را می‌توان بین سایر مواد کود جزاء مانند جز(8) مادۀ دوصدوشصت‌وسه و فقرۀ (3) مادۀ دوصدوشصت‌وشش دریافت که احکام زاید و غیر ضروری شمرده می‌شوند.

 

 

 

 

 

گفتارچهارم:در مورد تعریف سازمانده و مجازات آن

مادۀ شصت:

(1) سازمانده شخصی است که گروه سازمان یافتۀ جرمی را تشکیل، رهبری، هدایت یا سازمان‌دهی نماید.

(2) سازمانده به یک و نیم چند حد اکثر مجازات جرم مرتکبه محکوم می‌گردد. مشروط بر این که مدت حبس از سی سال تجاوز ننماید.

مادۀ چهارصدونودوشش:

 (1)" سازمانده شخصی است که گروه سازمان یافته جرمی را تأسیس، تشکیل، رهبری، هدایت یا مدیریت نماید.

(2) سازمانده به یک نیم چند حد اکثر مجازات جرم مرتکبه محکوم می‌گردد، مشروط بر اینکه مجموع مدت حبس وی از میعاد حبس دوام درجه یک بیشتر نگردد و در صورت عدم ارتکاب جرم به حبس طویل تا ده سال محکوم می‌گردد".

در تعریف و مجازات سازمانده، مادۀ شصت و همچنین مادۀ چهارصدونودوشش ک. ج قابل توجه است. با این توضیح که، قانون‌گذار در فقرۀ (1) مادۀ شصت در بخش عام کود جزا سازمانده را تعریف نموده و جزای آن در فقرۀ (2) مادۀ مذکور پیش‌بینی گردیده است با وجود آن تکراراً در مادۀ چهارصدونودوشش در بخش خاص کود جزا به تعریف سازمانده و بیان مجازات آن پرداخته است.

نقدی که بر این کار قانون‌گذار وارد می‌شود این است که وقتی در بخش عام کود جزا در مادۀ شصت، سازمانده تعریف و مجازات آن پیش‌بینی گردیده است، تکرار احکام مذکور در مادۀ چهارصدونودشش با عین الفاظ و معانی زاید به نظر می‌رسد؛ زیرا با موجود یت یکی از دو مادۀ فوق‌الذکر نیاز به وضع دیگرش دیده نمی‌شود.

گفتار پنجم : پیش‌بینی عناوین مجرمانه غیر ضروری

با ورق زدن احکام کود جزا به مواردی از پیش‌بینی اعمال جرمی بر می‌خوریم که اصلا ضرورتی برای جرم‌انگاری آن نبوده است. یا اینکه امکان مبارزه با آن‌ها با توسل به میکانیزم‌‌های مدنی مانند جبران خساره و یا میکانیزم‌‌های اداری میسر بوده است؛ اما با آنهم قانون‌گذار به جرم انگاری آن پرداخته است. درحالی‌که بنا بر اصل " به کارگیری حد اقلی حقوق جزا" " حد اقل بودن متضمن آن است که توسل به ابزار کیفری از جمله جرم‌انگاری به‌عنوان ضروری‌ترین و ناگزیرترین گزینۀ مورد توجه قرار گیرد؛ آنگاه که هیچ ابزار و گزینه دیگری قابلیت استفاده نداشته باشد، تشخیص ضرورت جرم انگاری با ارزیابی هزینه– فایده و نیز کارآیی جرم انگاری مرتبط است. در صورتیکه جرم انگاری یک رفتار، هزینه‌‌های اقتصادی اجتماعی کنترل جرم را افزایش داده، لیکن تاثیر قابل توجهی بر کنترل جرم نرخ یا شدت خشونت آن به دنبال نداشته باشد نمی‌توان جرم انگاری آن رفتار را توجیه نمود."^[7] به طور نمونه اگر به احکام مواد هشت‌صدو نودو هشت، هشت‌صدو سی و سه، هشت‌صدو بیست و پنج، هشتصدو سی و چهارم، هشت‌صدو نودو چهار، هشت‌صدو نودو پنج کود جزا با دقت نگاه شود می‌تواند از جمله موارد جرم‌انگاری‌های غیر ضروری توسط قانون‌گذار باشد که قرار ذیل به بررسی گرفته می‌شود:

         

 مورد اول : استفاده از ادویه زراعتی و کود کیمیاوی بی‌کیفیت

مادۀ هشت صدو نود چهارم

(1) شخصی که ادویه ضد آفات و امراض نباتی بی‌کیفیت یا تاریخ‌گذشته را تولید، تورید، نگهداری، عرضه، تقاضا، خرید، فروش یا انتقال دهد یا آن­‌ها را مورد استفاده قرار دهد، علاوه بر مصادره و محو ادویه زراعتی بی‌کیفیت یا تاریخ‌گذشته، به جزای نقدی از ده هزار تا سی هزار افغانی، محکوم می‌گردد.

(2) هرگاه جرم مندرج فقرۀ (1) این ماده توسط شخص حکمی ارتکاب یابد، علاوه بر مجازات فاعل و مصادره و محو ادویه زراعتی بی‌کیفیت یا تاریخ‌گذشته، مرتکب حسب احوال به جزای نقدی معادل وجه مصادره شده یا سلب جواز، محکوم می­گردد.

مادۀ هشت صدو نود وپنج :

 (1) شخصی که کود کیمیاوی بی‌کیفیت یا تاریخ گذشته را تولید، تورید، نگهداری، عرضه، تقاضا، خرید، فروش یا انتقال دهد یا آن­‌ها را مورد استفاده قرار دهد، علاوه بر مصادره و محو کود کیمیاوی بی‌کیفیت یا تاریخ گذشته، به جزای نقدی معادل وجه مصادره شده مندرج این فقره محکوم می­گردد.

(2) هرگاه جرم مندرج فقرۀ (1) این ماده توسط شخص حکمی ارتکاب یابد، علاوه بر مجازات فاعل و مصادره و محو کود کیمیاوی بی‌کیفیت یا تاریخ‌گذشته، مرتکب حسب احوال به جزای نقدی دوچند مندرج فقرۀ (1) این ماده یا سلب جواز، محکوم می­گردد.

در مواد مذکور، جرم بودن موارد تولید، تورید، عرضه، تقاضا، فروش ادویه و کود کیمیاوی بی‌کیفیت توسط افراد حقیقی و حکمی معقول و منطقی است اما استفاده آن که همیشه توسط مستهلک صورت می‌گیرد نباید شامل اعمال جرمی گردد زیرا حقیقتاً استفاده‌کننده متضرر قضیه است و نباید مجازات شود برای اینکه مرتکب عمل جرمیِ نشده و فعلی را انجام داده است که جنبۀ عمومی و جرمی ندارد اگر چه در استفاده آن مقصر دانسته شود ضرر آن متوجه خودش خواهد بود و از مصادیق مداخله جزایی در امور مالی خود شخص که ایجاب مداخله جزایی را نمی‌نماید شمرده می‌شود.

 مورد دوم : کشتن یا مجروح نمودن حیوان

مادۀ هشت صدو نود هشت :

شخصي كه به سبب خطا حيوان ملكيت غير را بكشد يا مجروح نمايد به جزای نقدی پنج‌هزار افغانی محكوم مي گردد.

 درمادۀ مذکور قانون‌گذار کشتن یا مجروح نمودن حیوان ملکیت غیر را به سبب خطا با ابزار جزایی قابل مجازات دانسته است درحالی‌که از یک سو حیوان مال است و از سوی دیگر، عمل مرتکب به گونۀ غیر عمدی واقع شده است و در این مورد یعنی اتلاف مال حقوق مدنی احکام واضح دارد و می‌توان با مراجعه به احکام مدنی در فصل مربوط به اتلاف (مواد. . . . . . . . ) با ابزاری مدنی به حل و فصل آن پرداخت و ضرورتی به وضع قاعده جزایی نبوده و نباید از موارد عمل جرمی شمرده شود و به همین دلیل است که امروزه اعمال حقوق جزا را در موارد متذکره به‌عنوان آخرین وسیله،^[8] اصل تکمیلی بودن یا فرعی بودن حقوق جزایی^[9] و یا اصل حقوق جزا به‌عنوان آخرین چاره^[10] در همه نظام‌‌های حقوق ارج می‌گذارند.

 

 مورد سوم : سیاحت در جنگل و قطع درخت غیر نشانی‌شده مندرج در مادۀهشت‌صدوسی‌وسه و هشت‌صدوسی‌وچهار

مادۀ هشت صدو سی و سه و هشت صدو سی چهارم

در عناوین مجرمانۀ فوق اساسا نیازی به جرم انگاری بر اساس اجرای احکام جزایی بر مرتکب دیده نمی‌شود زیرا در همۀ این موارد می‌توان به اساس راهکار‌‌های اداری به حل مشکل پرداخت و نظر به آنکه، سیاحت در جنگل به شکل غیر قانون و فلم‌برداری از نقاط ممنوعه و همچنین جمع‌آوری محصولات حیوانی یا نباتی جنگل در حدی از اهمیت نیستند که با ابزار جزایی با مرتکبین آن‌ها برخورد صورت گیرد بلکه در عوض راه حل‌‌های غیر جزایی زیادی وجود دارد که می‌تواند راهگشا بوده و هدف مورد نظر قانون‌گذار را تحقق بخشد مانند پرداخت جبران خسارۀ مدنی مخصوصا در مورد گرد‌آوری محصولات نباتی یا حیوانی و قطع درخت غیر نشانی‌شده. جالب آنکه در جرم انگاری قطع درخت غیر نشانی شده قانون‌گذار هیچ گونه تصریحی برای عمدی یا خطایی واقع شدن این رفتار، نکرده است؛ بنابرآن، این موارد نمی‌تواند توجیهی جزایی داشته و با سازوکار‌‌های جزایی مورد رسیدگی قرار گیرند.

مورد چهارم : چیدن پسته قبل از موعد معین

مادۀ هشت صدو بیست و پنج :

"شخصی که قبل از اعلان وزارت زراعت، آبیاری و مالداری، پسته یا جلغوزه را قبل از موعد معین (شکست شول) بچیند علاوه بر استرداد حاصلات جمع‌آوری شده به حبس قصیر محکوم می‌گردد" رفتاری که در این مادۀ کود جزا به‌عنوان عمل جرمی پیش‌بینی شده است "چیدن پسته یا جلغوزه قبل از موعد قانونی آن" می‌باشد اول : معلوم نیست که مورد نظر قانون‌گذار درختان پسته از جنگل دولتی است یا خیر هرگاه از جنگل دولتی باشد رفتار شخص تنها به‌عنوان یک تخلف اداری مورد توجه است نه یک عملکرد جرمی. دوم، هرگاه منظور قانون‌گذار چیدن پسته و یا جلغوزه از باغ‌‌ها یا جنگل‌‌های شخصی باشد اساسا جرم انگاری این رفتار مداخله در امور شخصی افراد تلقی می‌شود و ضرورتی با ابزار جزایی و انضباطی در این زمینه وجود ندارد چه رسد به اینکه قانون‌گذار برای آن، إعمال ابزار جزایی "حبس قصیر" را پیش‌بینی نماید.

 

مورد پنجم : مجازات در حریق غیر عمدی اموال

قانون‌گذار در فقرۀ (1) مادۀ سه‌صدوچهل‌وپنج این قانون، حریق غیر عمدی اموال غیر را جرم‌انگاری نموده طوری که، به اثر غفلت یا بی‌احتیاطی شخص، مال غیر حریق گردد، مرتکب به جزای نقدی از 30000 تا 60000 افغانی محکوم می‌شود. این مورد نظر به تقسیم‌بندی جرایم مطابق مواد بیست‌وهشت و سی ک.ج از جرایم جنحوی شمرده می‌شود درحالی‌که، هر گاه ضرر مالی به‌صورت غیر عمدی به غیر وارد گردد نباید جرم شناخته شود، زیرا درصورت تقصیر مرتکب در اتلاف اموال غیر، ضررِ وارده مستوجب جبران خساره می‌باشد و جبران خساره خود نوعی از سرزنش برای بی‌مبالاتی شخص است و شامل ساختن این گونه رفتارهای غیرعمدی علیه اموال در دایره اعمال مجرمانه با اهداف حقوق جزا سازگاری ندارد و نوعی مداخله در امور مدنی شمرده می‌شود. افزون برآن، برای مجرم دانستن مرتکب، شرط ضروری و امکان سرزنش‌پذیری عمل، بر اساس سوء نیت مرتکب می‌باشد که در رفتار مورد نظر چنین شرطی وجود ندارد و از جانب دیگر، در ارتکاب این عمل، إضرار به منافع و نظم عمومی نیز متصور نیست تا براساس آن مرتکب، مقصر و قابل مجازات باشد و جرم‌انگاری دراین مورد توجیه شده بتواند.

 

مبحث سوم : ابهام و تناقض در احکام

 

 گفتار اول : ابهام در شرایط حکم رهایی اطفال

مادۀ یکصدویازده :

"هرگاه طفلی که هجده سالگی را تکمیل نکرده باشد دو ثلث حجز محکوم بها را در مرکز اصلاح و تربیت اطفال سپری نماید، محکمه می‌تواند بنابر مطالبۀ طفل یا یکی از والدین و یا شخصی که بر نفس او حق ولایت داشته باشد حکم به رهایی وی صادر نماید. مشروط بر اینکه حسن رویۀ طفل مذکور در جریان سپری نمودن مدت حجز توسط مسؤول مرکز اصلاح وتربیت اطفال تصدیق و سارنوال آن را تائید نماید. در این صورت طفل به والدین، ممثل قانونی، سرپرست قانونی یا شخص امینی که حسن تدبیر او را در آینده متعهد شود، تسلیم داده می‌شود.

(2) هرگاه طفل هجده سالگی را تکمیل و دو ثلث حجز محکوم بها را در مرکز اصلاح وتربیت اطفال سپری نموده باشد، رهایی او وقتی صورت می‌گیرد که حسن رویۀ آینده خود را کتباً تعهد نماید".

با دقت نظر در مورد فقرۀ (2) مادۀ یکصدویازده نقدی که بر قانون‌گذار وارد است قرار ذیل است :

 ترتیباتی را که قانون‌گذار برای رهایی طفلی که سن 18 سالگی را تکمیل نکرده و دو ثلث مدت حجز محکوم بها را سپری می‌کند شرط دانسته است که دو ثلث مدت حجز را سپری نماید در این صورت محکمه می‌تواند بنا بر مطالبۀ طفل یا یکی از والدین یا شخصی که حق ولایت بر نفس وی را داشته باشد، حکم به رهایی طفل صادر نماید. مشروط بر اینکه حسن رویه طفل توسط مسئوول مرکز اصلاح و سارنوال مورد تصدیق و تایید قرار گیرد. اما در فقرۀ (2) ترتیبات قانونی برای رهایی مشروط طفل محکوم به حجز فقط سپری نمودن دو ثلث مدت حجز و سپردن تعهد کتبی پیش‌بینی شده است. در این صورت این نقد مطرح است که آیا طفلی که سن هجده سالگی را تکمیل نموده است می‌تواند خطر جدی را متوجه جامعه بسازد یا طفلی که سن هجده را تکمیل ننموده است؟ در صورتی که همه می‌پذیریم که ممکن است خطر ارتکاب جرم توسط طفلی که سن هجده راتکمیل نموده است بیشتر متصور است پس چرا روی چه منطقی تصدیق و تأیید مسئوول مرکز اصلاح و سارنوال از حسن رویه طفلی که سن هجده را تکمیل نکرده است در مورد وی شرط دانسته شده ولی این تصدیق و تأیید مسئولین مرکز اصلاح و تربیت و همچنان تأییدی سارنوال مرکزاصلاح و تربیت، در مورد طفلی که سن هجده را تکمیل نموده است شرط دانسته نشده و فقط به شرط سپری نمودن دوثلث مدت حجز و سپردن تعهد کتبی توسط خود طفل اکتفا شده است.

 

گفتار دوم : تناقض بین عنوان و متن

الف ) عدم تطبیق مجازات اعدام

مادۀ یکصدو چهارده :

"شخصی که 20 سال را تکمیل نکرده باشد، به اعدام محکوم شده نمی‌تواند".

در این ماده، عدم تطبیق مجازات اعدام عنوان شده است و در متن، عدم محکومیت به اعدام تصریح گردیده است. شخصی که 20 سالگی را تکمیل نکرده باشد به اعدام محکوم نمی‌گردد. تطبیق جزای اعدام و محکومیت به اعدام دو حالت متفاوت است؛ بنابراین عنوان این ماده با متن آن موافقت ندارد. از طرف دیگر حکم این ماده در مخالفت به احکام شرعی قرار دارد، زیرا در شریعت اسلامی اصدار حکم اعدام و اجرای قصاص مجرم دارای اهلیت، که سن 18 یا 20 سالگی راتکمیل کرده باشد پس ازاثبات جرم و حکم محکمه مانعی ندارد. ثانیاً اگر شخص مذکور، مجرم متکرر باشد و جرمی را مرتکب شود که جزای آن صرف اعدام باشد، مثل قتل مشدده، تجاوز جنسی بالای طفلی که به اثر تجاوز فوت کند، یا مانندجرم مندرج فقرۀ (2) مادۀ شش‌صدوسی‌ونه ک. ج دراین مورد حکمی در این قانون وجود ندارد که جزای معینۀ اعدام بر اساس کدام معیار به جزای دیگری تبدیل شود.

 

 ب) اسقاط جنین در اثر دادن ادویه یا توسط افراد

 مادۀ پنج‌صدوهفتادویک:

 (1) "شخصی که عمداً به‌وسیلۀ دادن ادویه یا استعمال سایر وسایل موجب اسقاط جنین شود، گر چه اسقاط جنین به رضایت زن صورت گرفته باشد، به حبس متوسط، محكوم می­شود".

در عنوان مادۀ پنج‌صدوهفتادویک، کلمه افراد اشتباه به نظر می‌رسد؛ زیرا کلمه افراد، در صورتی در این عنوان مصداق پیدا می‌کند که جرم اسقاط جنین در سایر موارد توسط غیر افراد صورت گرفته باشد. درحالی‌که همیشه فاعل انسان و افراد است و در عناوین قبلی این فصل نیز با ذکر کلمات "شخصی که. . " رفتار مجرمانه اسقاط جنین پیش‌بینی شده است نه توسط شخصیت حکمی. به نظر می‌رسد که این کلمه افزار (ابزار و وسایل) باشد نه افراد طوری که در متن ذکر گردیده است.

ج ) قتل عمد در راهزنی

مادۀ ششصدو سه :

"هرگاه در جریان ارتکاب جرم راهزنی قتل واقع شده باشد، قتل عمد شناخته می‌شود".

مادۀ شش‌صدوسه ک. ج به لحاظ اینکه قانون‌گذار، عنوان "قتل عمد" را در آن به کار برده است می‌تواند به شرح ذیل قابل نقد باشد:

بر اساس اصل (قاعده) مندرج مادۀ پنج‌صدوچهل‌وشش این قانون وقوع قتل در راهزنی به طور مستقیم "قتل عمد" تلقی نمی‌شود؛ زیرا طبق مادۀ متذکره قتل عمد عبارت است از: ازبین بردن حیات شخص زندۀ دیگری با داشتن قصد قتل. و عنصر اساسی ارتکاب جرم راهزنی را "گرفتن مال" تشکیل می‌دهد که گاهی ممکن است در اثر مغالبه قتل رخ دهد. به این صورت اساسا در ارتکاب جرم راهزنی "قصد گرفتن مال" وجود دارد نه "داشتن قصد قتل" مندرج مادۀ پنج‌صدوچهل‌وشش. بنابرآن، حکم مندرج مادۀ شش‌صدوسه ک. ج راهزنی منجر به قتل است که قانون‌گذار آن را در حکم "قتل عمد" تلقی نموده است نه قتل عمد در راهزنی. و استثناءً " عمدیت " را در وقوع قتلی که در اثر راهزنی واقع می‌شود، شرط ندانسته است و به این لحاظ نیز انتخاب عنوان " قتل عمد" در راهزنی قابل نقد می‌باشد.

 

گفتار سوم : ابهام در تعریف مماثلت

مادۀ دوصدوسی؛ لغو تعلیق تنفیذ حکم

تعلیق تنفیذ حکم در یکی از احوال ذیل لغو می‌گردد:

"در حالتی که محکوم علیه در خلال مدت تعلیق تنفیذ جزاء مرتکب جرم مماثل یا شدیدتر گردد".

"در حالتی که طی مدت تعلیق ثابت شود که شخص قبل از صدور حکم تعلیق تنفیذ به جزای جنحه یا جنایت محکوم گردیده و محکمه از آن اطلاع نداشته است".

مادۀ دوصدو سی لغو تعلیق تنیفذ حکم را مشروط به ارتکاب جرم مماثل یا جرم شدید دانسته اما در صورتی‌که جرم، مماثل نباشد و جزای آن مماثلِ جزای جرم قبلی باشد در این مورد حکمی در این قانون وجود ندارد. درحالی‌که فقرۀ (2) این ماده مطلقِ ارتکاب جنحه یا جنایت را موجب لغو حکم تعلیق دانسته است. هرگاه شخص محکوم به حبس تعلیقی، مرتکب جنحه‌ای گرددکه مماثل جنحه تعلیق‌شده نباشد، دراین صورت اگرچه از نظر مجازات مماثل هم باشند، موجب لغو حکم تعلیق دانسته نشده است. درحالی‌که از بیان لفظ مماثل یا شدیدتر برداشت می‌شود که منظور از مماثلت مورد نظر، مماثلت درجزا می‌باشد نه مماثلت در جرم. طوری‌که قانون جزای قبلی در مادۀ یکصدو پنجاه و سه[11] جرایم مماثل را تعریف نموده است علاوه بر جرایمی که در یک باب ذکر گردیده اند برخی از جرایمی را که در یک باب ذکر نشده اند، از نظر میزان مجازات نیز مماثل دانسته است. درحالی‌که مادۀ هشتادویک ک. ج جرایم مماثل را عبارت از همان جرایمی دانسته که در یک باب تصریح شده باشد. بنابراین، طبق حکم فقرۀ (1) مادۀ دوصدو سی با توجه به تعریف جرم مماثل در مادۀ هشتادو یک، شخصی که مرتکب جرایم جنحه از ابواب مختلف کود جزاء گردد با و جود اینکه متکرر جرم شمرده می‌شود حکم تعلیقی وی به سبب ارتکاب جنحۀ بعدی اگرچه یکسان باشد لغو نمی‌گردد و حکم مادۀ دو صدو سی و سه[12] ک. ج که جزای تعلیق شده قبلی را با جزای جرم بعدی قابل جمع می‌داند تطبیق نمی‌گردد و در نتیجه فرد محکوم علیه در عین زمان در حال سپری نمودن دو حبس (تعلیقی و تنفیذی) قرار می‌گیرد؛ مانند شخصی که مرتکب جرایم مالیاتی مندرج مادۀ هفت‌صدوپنجاه‌وهشت ک. ج از باب دهم شده باشد و بعداً درخلال تعلیق مرتکب جرم محیط زیستی مندرج مادۀ هشت‌صدویازده ازباب یاز دهم گردد جزای هردو جرم مماثل بوده و کدام تفاوتی ندارند اما ارتکاب هریک آن‌ها موجب لغو حکم تعلیقی دیگری نمی‌گردد. بهتر بود قانون‌گذار کود جزا مانند قانون جزای 1355 مماثلت در جزا را نیز در این مورد در نظر می‌گرفت.

 

 

گفتارچهارم : ابهام در تعیین جزا

مادۀ دوصدو شصت و دو : دستور خشونت در جریان تظاهرات

 

"شخصی که در اجتماع، اعتصاب و مظاهره یا تحصن سلاح ناریه را حمل نماید، به حد اکثرمجازات مندرج فصل جرایم سلاح ناریه، مهمات و مواد منفجرۀ این قانون، محکوم می‌گردد".

مادۀ دوصدو شصت‌ودو در فقرۀ (4)، مجازات حمل سلاح ناریه را در جریان تظاهرات حد اکثر مجازات مندرج فصل جرایم مرتبط به سلاح ناریه، مهمات و مواد منفجره دانسته است. به عبارت دیگر، قانون‌گذار مجازات حمل سلاح ناریه در جریان تظاهرات را به فصل جرایم مرتبط به حمل سلاح ارجاع داده است و طوری که دیده می‌شود، مجازات مندرج فصل مذکور مختلف و متفاوت است. چنانچه مجازات طبق مادۀ پنج‌صدوسی ساختن سلاح ناریه تا هفت سال حبس، مجازات قاچاق آن تا ده سال حبس، مجازات علامه گذاری سلاح هشت سال حبس، مجازات استفاده از آن، حبس متوسط و مجازات حیازت سلاح،تا شصت هزار افغانی جزای نقدی پیش‌بینی گردیده است و در رابطه به حمل سلاح در فصل مذکور حکمی وجود ندارد. انتقال سلاح را تحت عنوان قاچاق قابل مجازات دانسته که طبق حکم فقرۀ (1) مادۀ پنجصدوسی‌وپنج حبس متوسط یا طویل الی هفت سال است[13] و در حیازت داشتن سلاح غیرقانونی را طبق حکم مادۀ پنجصدوسی وشش الی 60000 افغانی جزای نقدی تعین کرده است حالا؛ حمل حیازت دانسته شود و یا انتقال؟

ثانیاً فقرۀ (5) مادۀ دوصد وشصت و دو استعمال سلاح ناریه را در عین حالت، حبس متوسط دانسته است[14] که نسبت به حمل بدون استفاده، جرمِ شدید است اما جزای آن نسبت به جزای انتقال، خفیف یا معادل خواهد بود معلوم می‌شود که منظور، حد اکثر مجازات حیازت باشد نه حد اکثر مجازات مندرج مطلق فصل و ثانیاً در فقرۀ (4) مادۀ دو صدو شصد و دوم، حمل سلاح به صورت مطلق ذکر شده است اما در جرم حیازت غیر قانونی سلاح، صرف حکم تفنگچه را بیان داشته و سایر اسلحه مانند کلاشینکوف تحت حکم مادۀ پنج‌صدوسی‌وشش شامل نشده است[15]. بناءً این مورد ابهام‌آمیز بوده و قابل توضیح دانسته می‌شود.

 

 گفتار پنجم : وضع احکام متناقض و متعارض

قانون‌گذاری، دقتی را ایجاب می‌کند که نباید در وضع آن، تناقض در میان احکام جزایی وجود داشته باشد ولی گاهی در کود جزا به احکامی متناقض برمی‌خوریم که قرار زیر به بررسی موردی آن می‌پردازیم :

 مورد اول : تمویل تروریزم

مادۀ دو صدو هفتاد و نهم

(1) شخص زمانی مرتکب جرم تمویل تروریزم شناخته می‌شود که وجوه، دارائی­ یا خدمات مالی را با وجود داشتن علم یا اطلاع براین که وجوه، دارائی یا خدمات مذکور قسماً یا کلاً به مقصد ارتکاب یکی از جرایم ذیل استفاده می‌شود، طور مستقیم یا غیر مستقیم عمداً تهیه یا جمع‌آوری یا پرداخت نموده و یا به آن شروع نموده باشد:

(3) عمل تمویل تروریزم در هر مکان و قلم‌رو هر دولتی که انجام گردد و یا قصد انجام آن موجود شود، بدون در نظر داشت این که شخص یا سازمان مذکور در کدام مکان یا قلم‌رو کدام دولت موجود بوده یا موقعیت دارد، جرم شناخته می‌شود، مگر اینکه:

1- جرم تروریستی بالفعل واقع نشده یا به آن شروع صورت نگرفته باشد.

2- ا وجوه مالی مورد نظر بالفعل در انجام جرم تروریستی استفاده نشده یا تلاشی در این زمینه صورت نگرفته باشد.

3- بین وجوه مالی مذکور و جرم تروریستی ارتباطی موجود نباشد.

در جرم تمویل تروریزم فقرۀ (3) مادۀ دوصدوهفتادونه قصد عمل تمویل تروریزم را جرم شناخته و در عین فقره استثنا کرده و گفته که حالت قبل از شروع و عدم استفاده از وجوه متذکره جرم نمی‌باشد. درحالی‌که قصد مرحله مقدم از شروع است و آن را حالت مجرمانه خوانده و بعداً حالت قبل از شروع و قبل از استفاده بالفعل را جرم ندانسته است بناءً در این ماده دو حکم متناقض توسط قانون‌گذار بیان شده است.

مورد دوم : مجازات تعزیری نوشیدن شراب

مادۀ شش صدو هشتادوچهار

"هرگاه در جرم نوشیدن شراب شرایط تطبیق جزای حد موجود نگردد یا به علت شبهه و یا یکی از اسباب دیگر حد شرب خمر ساقط گردد، مرتکب تعزیراً به بدیل حبس یا جزای نقدی از ده هزار تا سی هزار افغانی، محکوم می‌گردد.

 در این ماده، قانون‌گذار وصف جرمی را از حیث تقسیم جرایم به اساس شدت و خفت مبهم گذاشته و دانسته نمی‌شود که بر اساس وصف تعریف شده توسط قانون‌گذار آیا نوشیدن شراب جنحه است یا قباحت. چون دو نوع جزا که عبارت از بدیل حبس و جزای نقدی الی 30000 افغانی پیش‌بینی گردیده اولاً از نظر جزای بدیل حبس شامل جنحه می‌شود و ثانیاً جزای نقدی پیش‌بینی شده الی 30000 افغانی است، طبق مادۀ بیست‌ونه قباحت شمرده می‌شود و در قباحت بدیل حبس پیش‌بینی نشده است. مشکل قانونی دیگر در این ماده این است که، اگر افرادی مرتکب این جرم شوند و ارتکاب جرم قباحت آن‌ها قابل پیگرد قانونی نباشد در این صورت اگر نظر به جزای بدیل حبس ارتکاب این جرم جنحه شمرده شود قابل تعقیب خواهند بود و اگر نظر به جزای نقدی پیش‌بینی شده قباحت شمرده شود، مرتکب قابل پیگرد قانونی نخواهد بود پس در این مورد قانون دچار تعارض در تعیین وصف جرمی و تعیین جزا برای عمل ارتکابی گردیده است.

مورد سوم : جزای بدیل حبس(دوره مراقبت ) تدابیرتأمینی (تدابیرتحدیدکننده آزادی)

 طبق مادۀ یکصدوپنجاه‌وهشت و مواد یکصدونودوسه و یکصدونودوچهار ک. ج

"دورۀ مراقبت مدتی است که طی آن محکمه شخص متهم را با رعایت شرایط مندرج این فصل، حد اکثرپنج سال به اجرای یک یا چند مورد از موارد ذیل محکوم می‌نماید:

1- اقامت درمحل معین.

2- منع اقامت یا تردد درمحل یا محلات معین.

3- ملزم ساختن به اشتراک درجلسات مشورتی ماهانه یا کمتر از آن.

4- حرفه‌آموزی یا گذراندن دوره‌‌های آموزشی و مهارتی.

5- مساعدت به مجنی علیه در جهت رفع یا کاهش آثار زیان‌بار مادی یا معنوی ناشی از جرم و کسب رضایت مجنی علیه.

6- حاضری دادن به دفتر پولیس یا مرجعی که محکمه تعیین می‌نماید. . . . . . . . . "

 

مادۀ یکصدونودوسه:

"محکمه وقتی به منع محکوم علیه از گشت و گذار در محل معین حکم می‌نماید که بودن وی درآن محل به احتمال قوی سبب تکرار ارتکاب جرم گردد".

مادۀ یکصدونودوچهار:

"محکمه می‌تواند محکوم علیه به جزای جنایت یا جنحه را علاوه بر جزای اصلی، از بود و باش در محلات معین منع نماید. در این حالت محکمه وضع شخصی یا اجتماعی محکوم علیه را در نظر می‌گیرد".

با دقت نظر میان موارد اجزای 1 – 2 و 8 مادۀ یک صدو پنجاه و هشت ک. ج و مواد یکصدو نود و سه و یکصدو نود و چهار، التباس و تداخل جدی وجود دارد با این توضیح که، قانون‌گذار بین "جزای بدیل حبس" ( دوره مراقبت و محرومیت از حقوق اجتماعی) و "تدابیر تأمینی" فرق نگذاشته است و تداخل آشکاری را از لحاظ ماهیت و محتوای حکم بین تدابیر تأمینی و انواع جزا‌‌های بدیل حبس به وجود آورده است. زیرا عین موارد ( منع محکوم علیه از اقامت و گشت و گذار در محلات معین، منع اقامت یا تردد و بود وباش در محلات معین) را یک بار جزاء شمرده و شامل موارد جزای بدیل حبس پیش‌بینی نموده است و بار دیگر، عین موارد را جزاء نه، بلکه تدابیر تأمینی دانسته است. بناءً عین موارد به‌گونۀ جداگانه و به تکرار در دو تاسیس حقوقی مختلف پیش‌بینی گردیده است؛ حتی اگر این مطلب را فراتر بریم، و جزء چهارم مادۀ یکصدو شصت و هفت ک. ج را از لحاظ ماهیت با هم به مقایسه گیریم تداخل از نظر حکم، میان جزء هشتم مادۀ یکصدو پنجاه و هشت و جزء چهارم مادۀ یکصدو شصت و هفت به روشنی وجود دارد. زیرا عین مورد را قانون‌گذار یک بار مشمول موارد دورۀ مراقبت دانسته است و سپس همان مورد را شامل موارد محرومیت از حقوق اجتماعی من‌حیث جزای بدیل پیش‌بینی نموده است که در یک نوع جزا یعنی بدیل حبس عین مورد را تحت دو عنوان تصریح نموده است درحالی‌که از لحاظ ماهیت با هم هیچ گونه تفاوتی ندارند، هر یک از احکام مورد بحث در فوق، اگرچه نقیض هم نیستند اما پیش‌بینی آن‌ها با شیوه‌ای که توسط قانون‌گذار در دو نهاد حقوقی ( بدیل حبس و تدابیر تأمینی ) گوناگون تصریح شده است، دو حکم با هم متعارض تلقی می‌شوند.

مورد چهارم : وضع حکم خلاف اصول عام

مادۀ ششصدو سی سه : عدم ایفای وجیبه

 (1) "شخصي كه به حكم قانون يا موافقه به محافظت شخصي كه به سبب صغر یا کبر سن يا حالت صحي يا روانی و يا عقلي عاجز باشد مكلف شناخته شود، ‌بدون عذر معقول از اداي وجيبة خود امتناع یا اهمال ورزد، به حد اکثر حبس قصير محكوم مي گردد.

(2) هرگاه امتناع یا اهمال شخص مندرج فقرۀ (1) این ماده منجر به وقوع جرم دیگری گردد، مرتکب علاوه بر جزای حبس قصیر به جزای جرم ارتکابی نیز محکوم می‌گردد".

طبق حکم فقرۀ (2) مادۀ شش‌صدوسی‌وسه ک. ج هرگاه امتناع یا اهمال مرتکب جرم مندرج فقرۀ (1) منجر به وقوع جرم دیگری مانند مرگ یا معلولیت گردد، مرتکب علاوه بر جزای حبس قصیر به جزای جرم ارتکابی نیز محکوم می‌گردد. اشکالی که در این فقره به وجود می‌آید، نقض اصول عام مندرج موضوع"تعدد جرایم" است. با این توضیح که، هرگاه وقوع جرم ارتکابیِ که در اثر امتناع مندرج فقرۀ (1) مادۀ شش‌صدوسی‌وسه ک. ج به وقوع پیوسته باشد. از نوع "جرایم مادی مرتبط " شمرده شود و هدف واحد آن‌‌ها را باهم جمع کند در این‌صورت چگونه می‌توان، مرتکب را طبق حکم فقرۀ (2) مادۀ مذکور " علاوه بر حبس قصیر به جزای جرم ارتکابی نیز محکوم نمود؟ درحالی‌که، تطبیق آن، احکام مندرج در بحث " جرایم متعدد" را نقض می‌نماید به همین دلیل بوده است که در قانون جزای 1355 برای ارتکاب جرم در این مورد، جزای نتیجۀ حاصله از امتناع را برای مرتکب این جرم پیش‌بینی نموده است[16]

مورد پنجم : وضع قواعد خلاف اصل عام

مادۀ  دوصدونودوشش :

"جعل‌کاری در رابطه به پول یا توکن‌های قیمت دار با وجود عدم مشابهت، انقضای مدت و تبادلۀ آنها، جرم کامل شناخته شده مرتکب به مجازات جرم تام، محکوم می‌گردد".

قانون‌گذار در مادۀ دوصدونودششم کود جزا جعل‌کاری پول یا توکن‌های قیمت دار را با وجود عدم مشابهت و انقضای مدت اعتبار آنها جرم کامل شناخته است؛ در حالیکه عنصر اساسی و اختصاصی جرم جعل پول و مسکوکات را در همه اجزای فقرۀ (1) مادۀ دوصدوهشتادوچهار ک.ج[17] مشابهت و فریب‌آمیزبودن دانسته است نظر به عنصر اختصاصی جعل کاری، در صورتی که مشابهت یا شبیه‌سازی از رفتار مجرمانه جعل‌کاری برداشته شود، جعل‌کاری وصف مجرمانۀ خود را از دست می‌دهد، زیرا؛ اولاً زمانی که سکه مشابهت به کدام پول داخلی یا خارجی نداشته باشد اضرار فردی یا اجتماعی از ساختن آن متصور نیست پس رفتار شخص در این حالت نباید مجرمانه به شمار رود. ثانیا در تمام اجزای فقرۀ (1) مادۀ دوصدوهشتادوچهار ک.ج مصادیق و رفتارهای مجرمانۀ جعل‌کاری منوط به مشابهت پول جعلی با پول رایج می‌باشد درحالی‌که مادۀ دوصدوشصت‌ونه، جعل‌کاری پول را در مواردی که حتی پول مروج نباشد، با وجود انقضای مدت اعتبار پول، جرم تام و کامل شناخته است که در نتیجه با وضع این ماده تمام شرایط و عناصر اختصاصی جرم جعل‌کاری را که در مواد قبلی لازمۀ تحقق عنصر مادی این جرم محسوب می‌گردد امر زائد و بی‌مفهوم خواهد ساخت. همچنان سکه‌های فلزی مصرح در مادۀ دوصدوهشتادونه ک. ج تا زمانی که از نظر شکل، رنگ و اندازه با سکۀ رایج شبیه نباشد، جرم به جریان انداختن سکه تحقق نمی‌یابد اما برخلاف، به اساس حکم مادۀ دوصدونودوشش ک.ج جعل پول و توکن را بدون مشابهت آنها با توکن یا پول رایج جرم کامل دانسته و به جریان انداختن آنها را مستوجب مجازات می‌داند.

 

گفتار ششم : ابهام در عدم اعتبار رضایت طفل

مادۀ ششصد و سی و هشت :

"هرگاه مردی با شخص زیرسن قانونی مقاربت جنسی را انجام دهد، عمل وی تجاوز جنسی شمرده شده و رضایت مجنی علیه قابل اعتبار نمی‌باشد".

مادۀ ششصدو سی و هشت، مقاربت جنسی را با شخص زیر سن تجاوز جنسی شناخته ولو که شخص زیر سن رضایت داشته باشد. همچنین مادۀ شش‌صدوسی‌وهفت ک. ج مرتکب تجاوز جنسی را به حبس طویل قابل مجازات دانسته است و طبق مادۀ شش‌صدوچهل‌ودو ک. ج در احوال مندرج مادۀ شش‌صدوسی‌وهفت ک. ج مجنی علیه مورد تعقیب عدلی قرار نمی‌گیرد. پس مجنی علیه مندرج مادۀ شش‌صدوسی‌وهشت ک. ج نیز مجنی علیه تجاوز جنسی شمرده می‌شود و طبق احکام این ماده نباید مورد تعقیب عدلی قرار گیرد که در این صورت مجازات در قسمت اطفال متخلف در همچو موارد لا اجرا خواهد ماند. به این معنا که هرچند شخص متخلف زیر سن در ارتکاب با اراده، عمل مقاربت جنسی را انجام داده است، علی‌الرغم داشتن اهلیت جزایی، ناعادلانه خواهد بود که تحت عنوان مجنی علیه قرار گرفته و بدون مجازات بماند.

از جانب دیگر، در سایر جرایم غیر از زنا، طفل دارای اهلیت جزایی مطابق به فصل ارتکاب تخلفات اطفال و قانون رسیدگی به تخلفات اطفال قابل سرزنش دانسته شده است. از سوی دیگر، این تفسیر از مادۀ شش‌صدوسی‌وهشت ک. ج طفل در این حالت، مجنی علیه تلقی شده و قابل مجازات دانسته نشود، درحالی‌که اراده و نقش در ارتکاب جرم داشته باشد راه فساد اخلاقی به روی جوانان باز شده و موجب انحرافات در اجتماع می‌گردد و در مخالفت به احکام صریح شریعت اسلام قرار می‌گیرد. با توجه به ایراد‌‌های فوق، قانون جزای 1355 در این مورد طبق مادۀ چهارصدوبیست‌وهفت که زیر سن بودن را[18] مزنیه را من‌حیث یکی از احوال مشدده دانسته و مزنیه را در صورت داشتن اهلیت جزایی در هرو صورت زیر سن هجده یا بزرگ تر از آن، طبق تعدیل مادۀ مذکور قابل تعقیب عدلی شناخته بود، در این مورد، نسبت به کود جزا جامع تر و قابل دفاع به نظر می‌رسد.

مبحث چهارم : وضع احکام خلاف شرع

گفتار اول : جواز رقصانیدن جنس مؤنث

مادۀ ششصدو پنجاه شش :

 (1) شخصی که طفل مذکر یا مخنث را به قصد استثمار در محافل عام یا خصوصی برقصاند به حبس متوسط بیش از سه سال محکوم می­گردد.

در فقرۀ (3) این ماده چنین تصریح گردیده است.

 (3) متکرر جرم مندرج فقرۀ (1) این ماده به حد اکثر حبس متوسط محکوم می‌گردد".

در مادۀ شش‌صدوپنجاه‌وشش ک. ج عنوان، رقصانیدن طفل است اما در متن ماده، رقصانیدن، مقید به مذکر و مخنث شده است بنابراین، اگرطفل مونث رقصانیده شود مشمول حکم این ماده نمی‌شود درحالی‌که اضرار آن از نظر فردی و اجتماعی بیشتر از افراد مندرج این ماده است بنابرآن، حکم این ماده تبعیض آمیز وضع گردیده که از نظر حقوقی و شرعی مردود است.

رقصانیدن مونث به صورت مطلق که موجب فحشا می‌شود نه شامل جرم تجاوز می‌باشد و نه شامل جرایم سوق دادن به انحرافات اخلاقی و همچنان رقصانیدن غیراز طفل مذکر و مخنث، چه زن باشد یا مرد یا مخنث، جرم تلقی نشده است و نیز حکم این ماده در تضاد با حکم مادۀ ششصدو هجده قراردارد؛ به این توضیح که، در مادۀ شش‌صدوهجده ک. ج تحریک نمودن طفل را به فسق و فجور به‌طور مطلق که طفل مؤنث و مذکر را دربرمی‌گیرد، جرم دانسته است و حسب احوال مجازات حبس الی ده سال برای مرتکب آن پیش‌بینی گردیده است. بناءً فسق و فجور اگرچه در قوانین جزائی تعریف نشده است اما با تعریف و مصادیقی که از فسق و فجور در نصوص شرعی و فقه وجود دارد، فسق و فجور بر رقصانیدن طفل مؤنث و مطلقِ مؤنث، بیشترصدق می‌نماید که در مادۀ شش‌صدوهجده ک. ج[19] تحریک و تشویق نمودن به آن را جرم دانسته است درحالی‌که در مادۀ ششصدو پنجاه شش، اصل عمل رقصانیدن مؤنث را چه طفل باشد یا بزرگ سال جرم ندانسته است، حالا محل انتقاد این است:

درصورتیکه اصل رفتار، جرم نباشد تحریک و تشویق به آن بدون کدام اختلاف جرم پنداشته نمی‌شود؛ بنابراین، وضع چنین قواعد تبعیض آمیز و خلاف اصول قانون‌گذاری و خلاف احکام شریعت قابل انتقاد است.

گفتار دوم : ایجاد شبهه در حکم

مادۀ ششصدو چهل وشش : جرم لواط

 " شخصی که با زن یا با مرد دیگری لواطت نماید، مطابق احکام این فصل مجازات می‌گردد". [20]

از اینکه، کلمۀ "شخصی" در صدر متن این ماده عام بوده از لحاظ خصوصیت مرتکب شامل زن و مرد شده می‌تواند و ضمیر "دیگری" نیز همانند کلمه شخص به مذکر و مونث اطلاق می‌گردد زیرا، عملیه لواط دوجانبه بوده که یک طرف آن لائط و جانب دیگر ملوط قرار می‌گیرد بنابراین، عبارت به کار رفته در نص مادۀ مذکور نیز قابل دقت است، قانون‌گذار پس از آنکه از "زن" و سپس از "مرد" به‌عنوان ملوط در ارتکاب عمل جرمی لواط یاد می‌کند ضمیر "دیگری[M1] " را به کار برده است که به کار گیری ضمیر "دیگری" موجب تفسیر‌‌های گوناگون شده می‌تواند. با این توضیح که، آیا "دیگری" تنها به مرد راجع می‌شود یا به زن و یا به هردو اگر مرتکب مذکر باشد و مرجع ضمیر "دیگری" را مرد بدانیم در این صورت نسبت دادن دیگری به مرد هیچ مفهومی نخواهد داشت؛ زیرا در قبال "مرد" مفهوم مخالف عبارت "مرد دیگری" متصور نیست. در این صورت این اشتباه به وجود می‌آید که تنها می‌توان مرجع ضمیر "دیگری" را "زن" دانست دراین صورت، به اعتبار مفهوم مخالف عبارت مندرج در متن ماده آیا با "زن خود" (زوجه) ارتکاب این عمل، در نظر قانون‌گذار قابل مجازات نخواهد بود؟

به نظر می‌رسد قانون‌گذار چنین عبارتی را اشتبا‌ها به کار برده باشد بدون آنکه توجه به حساسیت‌‌های جامعه و محظورات شرعی داشته باشد، چنین حکمی را وضع نموده است. حالت دیگر نیز از مرجع ضمیر "دیگری" برداشت می‌گردد و آن این که، اگر ضمیر دیگری را به مرد نسبت داده شود در این حالت مرتکب فعل لواط یعنی "شخص" زن قرار داده شود در این صورت عبارت "مرد دیگری" غیر از زوج فاعل را شامل می‌شود و اشتباه اباحت عمل لواط را با زوج و زوجه خود شخص مرتکب به وجود می‌آورد. به همین دلیل بوده است، که در قانون جزای 1355، در این مورد به طور مطلق لواط را با جنس مونث و مذکر[21] بدون قید دیگری پیش‌بینی نموده بود که این اشکال، برآن وارد نبود. علاوه برآن، در رابطه به عمل لواط با مخنث در این ماده حکمی تصریح نگردیده است.

 

گفتار سوم : مباح شمردن عمل قمار در محلات خاص

 

مادۀ ششصدو نود و یک : قمار بازی

"شخصي كه در محل عمومي و يا محلي كه به روي عامه مردم باز باشد به قماربازي بپردازد به جزای نقدی از ده هزار تا سی هزار افغانی محکوم می‌گردد".

مادۀ ششصدو نود و دو : تنظیم محل قماربازی

 "شخصی که محل یا منزلي را به منظور قمار بازی آماده نموده باشد يا جزگیري نمايد، به حبس قصیر محکوم می‌گردد".

درمادۀ شش‌صدونودودوک. ج بیان شده است که شخصی که محل یا منزل را به منظور قماربازی آماده نموده باشد یا جزگیری نماید به حبس قصیر محکوم می‌گردد اشکال وارد بر این مورد این است هرگاه قماربازی با در نظر داشت متن مادۀ شش‌صدونودویک ک. ج در منزل یا محل بسته به روی مردم صورت گیرد مشمول مجازات حکم مندرج در مادۀ متذکره نمی‌گردد. به این معنا که قماربازی در محلات غیر عمومی جرم شمرده نشده که در این صورت آماده نمودن منزل به منظور قمار جرم نخواهد بود. [M2]